ДОКЛАД

                                                                                                          ФАС России

               с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным

 

Данный доклад подготовлен в рамках реализации пунктов 2 и 3 части 2 статьи 8.2 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 23.06.2016 № 182-ФЗ «Об основах профилактики правонарушений в Российской Федерации» для информирования хозяйствующих субъектов и органов государственной власти в целях соблюдения ими обязательных требований антимонопольного законодательства.

Одним из важнейших этапов развития антимонопольного законодательства в Российской Федерации стало вступление в законную силу Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - «Четвертый антимонопольный пакет», Закон № 275-ФЗ).

Изменения антимонопольного законодательства, в рамках «Четвертого антимонопольного пакета», направлены на существенное сокращение административных ограничений субъектов предпринимательской деятельности, повышение эффективности предупреждения и пресечения антимонопольных правонарушений, повышение ответственности должностных лиц органов власти за действия, связанные с недопущением, ограничением или устранением конкуренции, расширение процессуальных гарантий и повышение открытости процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках «Четвертого антимонопольного пакта» предусмотрено сокращение сферы применения запрета злоупотребления доминирующим положением к действиям хозяйствующих субъектов.

Со вступлением в силу Закона № 275-ФЗ из определения «вертикального» соглашения, содержащегося в пункте 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции, исключается уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным» соглашением.

Вопрос о возможности отнесения гражданско-правового договора к «вертикальному» соглашению должен решаться исходя из его содержания. Так, если в рамках заключенного гражданско-правового договора не осуществляется предоставление (продажи) и приобретение товара, упомянутый договор нельзя признать«вертикальным» соглашением.

Согласно статье 1005 ГК РФ агентский договор – это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Агентский договор по своей природе является разновидностью посреднического договора. Если агент заключает от имени принципала договор поставки товара, то именно договор поставки товара, а не агентский договор, будет «вертикальным» соглашением.

Одновременно Закон № 275-ФЗ уточняет установленные частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции критерии допустимости «вертикальных» соглашений, предусматривая, что такие соглашения допустимы, если доля каждого из участников соглашения (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями) на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Ранее устанавливалась допустимость «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Законом № 275-ФЗ уточняются признаки, при наличии которых, лица образуют группу лиц, а именно: слова «хозяйственное общество, (товарищество, хозяйственное партнерство)» заменены на слова«юридическое лицо» (пункты 2 и 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Ввиду того, что критерии отнесения юридических и физических лиц к одной группе, предусмотренные пунктами 2 и 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции в предыдущей редакции, предусматривали лишь юридические лица организационно-правовой формы «хозяйственное общество, (товарищество, хозяйственное партнерство)», то при отнесении юридических и физических лиц к одной группе по данным критериям терялись юридические лица иных организационно-правовых форм, поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в редакции 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Злоупотреблением доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей следует рассматривать, например, установление или поддержание доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

С момента вступления в силу новой редакции части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей подлежат направлению в течение семи дней с момента их регистрации в соответствующий орган исполнительной власти на основании части 3 статьи 8 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» с обязательным уведомлением таких граждан о переадресации.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 332, Роспотребнадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей.

Таким образом, поступившее в антимонопольный орган заявление гражданина об ущемлении доминирующим хозяйствующим субъектом его интересов в связи с исполнением обязательств, возникающих из договорных или преддоговорных отношений подлежит направлению в Роспотребнадзор для рассмотрения в соответствии с компетенцией, поскольку в указанном случае гражданин должен пользоваться правами, предоставленными ему Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Ущемление доминирующим хозяйствующим субъектом интересов гражданина может быть связано с нарушением правил предоставления коммунальных услуг.

Такие заявления антимонопольному органу необходимо направлять в соответствующий орган государственного жилищного надзора, поскольку в соответствии с Положением о государственном жилищном надзоре, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.2013 № 493, в целях осуществления государственного жилищного надзора органы государственного жилищного надзора в пределах установленных полномочий организуют и проводят плановые и внеплановые документарные и выездные проверки соблюдения органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и гражданами обязательных требований, в том числе, к предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах; определению размера и внесению платы за коммунальные услуги; порядку и условиям заключения договоров управления многоквартирными домами и иных договоров, обеспечивающих управление многоквартирным домом, в том числе содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоров, содержащих условия предоставления коммунальных услуг, и договоров об использовании общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Также граждане подают заявления об ущемлении их интересов страховыми организациями.

В таких случаях заявление подлежит переадресации антимонопольным органом в Банк России, поскольку согласно пункту 18.4 статьи 4 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России осуществляет защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках, страхователей, застрахованных лиц и выгодоприобретателей, признаваемых таковыми в соответствии со страховым законодательством, а также застрахованных лиц по обязательному пенсионному страхованию, вкладчиков и участников негосударственного пенсионного фонда по негосударственному пенсионному обеспечению.

Вместе с тем, следует отметить случаи, когда гражданин заявляет о действиях хозяйствующих субъектов, связанных с нарушением правил подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям.

В таких случаях по заявлению антимонопольным органом должно быть принято решение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Кроме того, распространены случаи, когда обязанным в соответствии с положениями части 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» лицом нарушается порядок установки, замены, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов в отношении конкретного гражданина – собственника жилого дома или собственников помещений в многоквартирном доме.

Квалификация действий (бездействия) таких лиц по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в редакции 275-ФЗ не производится, при этом антимонопольному органу необходимо оценивать такие действия на предмет наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 9.16 КоАП.

В случаях, когда антимонопольными органами по результатам рассмотрения обращений физических лиц в связи с нарушением их прав, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции и (или) ущемлением интересов неограниченного круга потребителей, выданы предупреждения по признакам нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и срок их исполнения заканчивается в 2016 году, такие предупреждения должны быть отозваны антимонопольными органами, посредством направления письма лицам, которым выданы предупреждения. Если срок исполнения таких предупреждений закончился в 2015 году и предупреждение не исполнено, но решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не принято, то в 2016 году дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено быть не может. Вопрос о дальнейшем рассмотрении обращения должен быть решен с учетом требований Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» с обязательным уведомлением заявителей и рассмотрением вопроса о наличии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Закон № 275-ФЗ, изменяя часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предусматривает, что картелем могут быть признаны не только соглашения хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном и том же товарном рынке, но и соглашения хозяйствующих субъектов, осуществляющих их приобретение, то есть являющихся конкурентами в сфере потребления таких товаров (картель покупателей).

Вместе с тем, лица, являющиеся приобретателями товара для собственного потребления, не связанного с осуществлением деятельности, приносящей доход, не являются хозяйствующими субъектами, и их соглашения не будут подпадать под действие части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ.

Закон о защите конкуренции дополняется положениями, предусматривающими согласование с антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности:

во-первых, статья 27 Закона о защите конкуренции дополняется пунктом 8 части 1 предусматривающим, что соглашения о совместной деятельности хозяйствующих субъектов – конкурентов, заключаемые без образования юридического лица, подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом по правилам экономической концентрации в случае, если стоимость активов участников такого соглашения превышает 7 млрд. рублей (выручка свыше 10 млрд. руб.) либо один из участников такого соглашения включен в реестр;

во-вторых, статья 33 Закона о защите конкуренции дополняется частью 9.1 предусматривающей, что участники соглашения о совместной деятельности, если такое соглашение не требует предварительного согласования с антимонопольным органом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства, которое подается в порядке, предусмотренном статьей 35 Закона о защите конкуренции. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства исходя из положений статьи 13 Закона о защите конкуренции;

Статья 11 Закона о защите конкуренции также дополнена положением о том, что ее требования не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа (часть 10 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Перечисленные дополнения, сохраняя существующее регулирование соглашений о совместной деятельности, вносят определенность в порядок подтверждения соответствия соглашений о совместной деятельности антимонопольному законодательству и исключают возможность признания рассмотренных антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности в качестве антиконкурентных соглашений.

Закон о защите конкуренции дополнен новой главой 2¹, детализирующей перечень форм недобросовестной конкуренции. Одновременно признана утратившей силу статья 14 Закона о защите конкуренции.

Статьей 14¹ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации.

Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.

Следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации).

Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).

Форма распространения информации в данном случае не имеет значения – это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем.

Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел.

Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.

Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.

Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации.

Под убытками в соответствии с частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Такое определение позволяет, в частности, считать способными причинить убытки такие утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом части покупателей.

Относительно деловой репутации необходимо иметь в виду пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

В определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу
№ А56-17708/2014 также сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей.

При этом деловая репутация организации может быть нарушена путем распространения порочащих сведений как о самой организации, так и о лицах, входящих в органы управления организацией, а также о работниках этой организации.

Объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, назначение, способы и условия изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное).

Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту – конкуренту.

Статьей 14² Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов).

Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако, как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

Статья 14² Закона о защите конкуренции содержит перечень объектов, в отношении которых возможно введение в заблуждение:

1) качество и потребительские свойства товара, предлагаемого к продаже, назначение такого товара, способы и условия его изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования такого товара, его пригодность для определенных целей;

2) количество товара, предлагаемого к продаже, наличие такого товара на рынке, возможность его приобретения на определенных условиях, фактический размера спроса на такой товар;

3) место производства товара, предлагаемого к продаже, изготовитель такого товара, гарантийные обязательства продавца или изготовителя;

4) условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара.

Под качеством товара следует понимать совокупность потребительских свойств товара, а под потребительским свойством товара, в свою очередь, - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения, утвержденный постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст).

Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться как в создании ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления об их степени.

Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара.

Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара. Введение в заблуждение относительно места производства товаров возможно как вследствие ложных указаний о таком месте товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например, цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны).

Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.

Перечень обстоятельств, относительно которых потребитель может быть введен в заблуждение, является открытым.

Статьей 14³ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Первый вид некорректного сравнения представляет имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов–конкурентов и (или) их товаров.

Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром).

Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее.

Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Частью 1 статьи 14⁴ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

Данная норма, по сути, развивает положения пункта 6 части 2 статьи 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Статьей 14⁵ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащих рассмотрению в данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с частью 1 статьи 1225 ГК РФ относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным. Например, согласно ГК РФ любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

В некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно части 1 статьи 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации, созданное независимо от автора, тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Под незаконным использованием следует понимать - несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, в том случае, если такая санкция необходима.

Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки.

Статьей 14⁶ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Российская Федерация является участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности, статья 10 bis которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

В пункте 1 статьи 14⁶ Закона о защите конкуренции указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта – конкурента, такие как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (статья 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (статья 1492 ГК РФ).

Что касается фирменных наименований организаций, то стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется.

Необходимо отметить, что индивидуализировать продукцию могут как обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Пунктом 2 статьи 14⁶ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Статьей 14⁷ Закона о защите конкуренции устанавливается, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Использование чужой конфиденциальной информации даже без разрешения владельца может не быть недобросовестной конкуренцией, если такое действие совершено добросовестным способом, например, сведения получены из сообщений в средствах массовой информации.

Пунктом 1 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с получением и использованием информации, составляющей охраняемую законом тайну, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться.

Таким образом, указанный состав нарушения должен включать в себя два действия: получение и использование.

Под получением информации следует понимать возможность ознакомления со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну хозяйствующего субъекта – конкурента, а под использованием – применения указанных сведений с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом рассматриваемая информация должна быть получена не от лица, имеющего право ей распоряжаться. Им может быть контрагент владельца информации, у которого информация оказалась на законном основании, но право передачи информации третьим лицам у него отсутствует. Например, лицо в нарушение договорных обязательств по использованию конфиденциальной информации передает ее третьему лицу. При этом такая передача должна предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности и быть способна причинить убытки его конкурентам.

Пунктом 2 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться.

Пунктом 3 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Различие составов нарушения установленных пунктами 2 и 3 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции заключается в статусе лица, от которого получена такая информация.

Пунктом 2 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции передача конкуренту информации, составляющей охраняемую законом тайну, право распоряжаться которой принадлежит потерпевшему лицу, осуществляется лицом, находящимся с ним в договорных отношениях и имеющим к ней доступ в силу такого договора. Примером может служить передача организацией, осуществляющей по заказу хозяйствующего субъекта научную работу, результатов указанной работы, которые составляют коммерческую тайну указанного хозяйствующего субъекта, его конкуренту.

Пунктом 3 статьи 14⁷ Закона о защите конкуренции такая информация получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения. Наиболее распространенным примером указанного нарушения является нарушение режима коммерческой тайны действующими и бывшими сотрудниками, имевшими доступ к такой информации в связи с исполнением ими должностных обязанностей, путем передачи такой информации хозяйствующему субъекту – конкуренту.

Перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим, что напрямую установлено статьей 14⁸ Закона о защите конкуренции.

Согласно новой редакции части 1 статьи 25⁷ в числе лиц, которым могут быть направлены предостережения, указаны также должностные лица федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда.

Указанная статья дополняется частью 2¹, согласно которой основанием для направления предостережения должностному лицу федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда является информация о планируемых таким должностным лицом действиях (бездействии), способных привести к нарушению антимонопольного законодательства, если при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 25⁷ Закона о защите конкуренции решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее чем в течение десяти дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии оснований, предусмотренных частями 2 или 2¹ указанной статьи.

Значительно расширен перечень оснований для выдачи предупреждения.

Кроме ранее существовавших оснований выдачи предупреждения хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора) и 5 (экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, новой редакцией предусмотрена выдача предупреждений в случае выявления признаков нарушения:

- пункта 6 (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен доминирующим хозяйствующим субъектом) части 1 статьи 10,

- пункта 8 (создание дискриминационных условий доминирующим хозяйствующим субъектом) части 1 статьи 10,

- статей 14¹ (запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации), 14² (запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение), 14³ (запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения), 14⁷ (запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну), 14⁸ (запрет на иные формы недобросовестной конкуренции),

- статьи 15 (запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов государственной власти и местного самоуправления, органов и организаций, осуществляющих их функции, организация, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг) Закона о защите конкуренции.

Необходимо учитывать, что принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных пунктов (статей) Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Изменена часть 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Следует обратить внимание, что часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции дополняется пунктом 3, согласно которому по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган может принять решение, в том числе, о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39¹ Закона о защите конкуренции.

Происходит расширение круга лиц, которым может быть выдано предупреждение. В новой редакции предупреждения могут быть выданы:

1) хозяйствующему субъекту;

2) федеральному органу исполнительной власти;

3) органу государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) органу местного самоуправления;

5) иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям;

6) организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг;

7) государственныому внебюджетному фонду.

Антимонопольный орган вправе выдавать предупреждения следующего содержания:

1) о прекращении действий (бездействия);

2) об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденным до вступления в силу Закона № 275-ФЗ по признакам нарушений, предусматривающих с 05.01.2016 года обязательность выдачи предупреждения, и не оконченным до вступления в силу указанных изменений, антимонопольным органам после вступления в силу изменений в Закон о защите конкуренции следует в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции, принимать решения о необходимости отложения рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и выдаче предупреждения.

В случае исполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению на основании части 7 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции. В случае не исполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит дальнейшему рассмотрению.

При решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения необходимо иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Например, признан утратившим силу или отменен акт соответствующего органа государственной власти, прекращен акт (действие) недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Например, в результате нарушения порядка предоставления субсидий денежные средства бюджета представлены актом государственного органа как лицам, имеющим право на предоставление субсидий, так и лицам, у которых такое право отсутствует, чем созданы дискриминационные условия; акт соответствующего органа отменен, вместе с тем, денежные средства, предоставленные в качестве субсидии лицам, не имеющим на это права, не возвращены в бюджет. В таком случае существует необходимость выдачи предупреждения об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Изменения, внесенные Законом № 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции, распространяют требования о необходимости получения предварительного согласования федерального антимонопольного органа на случаи заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений о совместной деятельности, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает семь миллиардов рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает десять миллиардов рублей.

Указанные соглашения должны рассматриваться антимонопольным органом по общим правилам осуществления контроля экономической концентрации в соответствии с главой 7 Закона о защите конкуренции.

При этом, если антимонопольный орган удовлетворил ходатайство участников соглашения о совместной деятельности в соответствии с частью 9¹ статьи 33 Закона о защите конкуренции, то участники такого соглашения не могут быть обвинены в картеле, если они действуют в пределах согласованного антимонопольным органом соглашения.

Закон № 275-ФЗ предусматривает ряд механизмов, позволяющих создать правовую определенность при осуществлении хозяйствующими субъектами совместной деятельности, в частности:

если совместную деятельность планируют осуществлять крупные компании (сумма активов свыше 7 млрд. руб.), такие компании проходят процедуру согласования сделки экономической концентрации;

если компании не подпадают под пороги согласования сделок экономической концентрации, но желают получить заключение антимонопольного органа о соответствии их соглашения антимонопольному законодательству, они вправе представить ходатайство о даче согласия на заключение соответствующего соглашения, обратиться с проектом соглашения в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьями 33 и 35 Закона о защите конкуренции.

Законом 275-ФЗ предоставляется возможность подачи ходатайства в антимонопольный орган в электронной форме в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Кроме того, сведения о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия подлежат размещению на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». При этом заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции такой сделки, иного действия.

Также необходимо отметить, что Законом № 275-ФЗ введен институт предварительного информирования антимонопольного органа о предстоящей сделке или об ином действии до подачи ходатайства или уведомления.

Законом № 275-ФЗ признается утратившей силу часть 4 статьи 7 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях), согласно которой устанавливалась обязанность лица или группы лиц, которые в результате приобретения на рынке акций (долей) в уставном (складочном) капитале субъекта естественной монополии либо в результате иных сделок (в том числе договоров поручения, доверительного управления, залога) приобретают более чем 10 процентов общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал субъекта естественной монополии, уведомлять об этом, а также обо всех случаях изменения принадлежащего им количества голосов соответствующий орган регулирования естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения.

Такая же обязанность была возложена и исключается с новой редакцией на субъект естественной монополии, приобретающий акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10 процентов общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли).

Также Законом № 275-ФЗ уточняются пороговые значения, при которых осуществляется государственный контроль за сделками и иными действия, совершаемыми субъектами естественной монополии или в отношении таких субъектов.

Если ранее было установлено, что органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за:

любыми сделками, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях и которые составляют более 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

то в новой редакции дополнительным критерием также становится наличие у такого субъекта дохода от осуществляемой деятельности в сферах естественных монополий более одного процента общего объема его дохода.

Также в отношении сделок по продаже, сдаче в аренду или иных сделок, в результате которых хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, органы регулирования естественных монополий будут осуществлять государственный контроль (надзор) если балансовая стоимость таких основных средств не только превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу, но и если в результате такого приобретения доход хозяйствующего субъекта от осуществляемой деятельности в сферах естественных монополий составит более одного процента общего объема его дохода.

С вступлением в силу Закона № 275-ФЗ комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) помимо предупреждений, определений, решений и предписаний принимает такой акт, как заключение об обстоятельствах дела (часть 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции).

Заключение об обстоятельствах дела утверждается комиссией перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 48¹ Закона о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 48¹ Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Указанное заключение подлежит направлению лицам, участвующим в деле (в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела), а само дело подлежит отложению для представления таким лицам возможности проанализировать выводы комиссии, представить пояснения и привести комиссии свои доводы (часть 3 и 4 статьи 48¹ Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частями 5 и 6 статьи 48¹ Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии. В случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) ответчика по делу признаков иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого принято заключение об обстоятельствах дела, комиссия на основании пункта 1 части 1¹ статьи 47 Закона о защите конкуренции принимает решение об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В этом случае рассмотрение дела продолжается по правилам, предусмотренным главой 9 Закона о защите конкуренции.

Комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства (часть 7 статьи 48¹ Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

В КоАП РФ также включается положение, предполагающее недопустимость привлечения в соответствии со статьями 14.31, 14.32, 14.33 КоАП РФ к административной ответственности лица, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, в случае исполнения субъектом такого предписания (пункт 5 примечания к статье 14.31 КоАП РФ).

Таким образом, комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства до принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует решить вопрос о выдаче лицу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, либо о привлечении указанного лица к административной ответственности в виде административного штрафа, выраженного в величине кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение.

При принятии такого решения комиссия должна руководствоваться следующим принципом: если сумма полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции дохода больше размера штрафа, выраженного в величине кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, то следует принять решение о выдаче предписания о перечислении такого полученного дохода в федеральный бюджет; если сумма полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции дохода меньше размера штрафа, выраженного в величине кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, то следует принять решение о необходимости привлечения лица к административной ответственности без выдачи предписания о перечислении такого полученного дохода в федеральный бюджет.

Примечание к статье 2.4 КоАП РФ дополняется положением о том, что к административной ответственности в качестве должностных лиц помимо лиц, допускающих нарушения при закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и при закупках для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут также быть привлечены лица, допускающие нарушения при осуществлении функций по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в том числе члены конкурсной комиссии, аукционной комиссии, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьей 7.32⁴ КоАП РФ.

При этом КоАП РФ дополняется статьей 7.32⁴, устанавливающей ответственность за нарушение процедуры соответствующих торгов, порядка заключения договоров по результатам таких торгов, продажи государственного или муниципального имущества или признания таких торгов несостоявшимися.

К примеру, с учетом внесенных в КоАП РФ изменений антимонопольный орган может привлечь к административной ответственности арбитражного управляющего при продаже им социально значимых объектов с нарушением требований, установленных статьями 110, пунктом 4 статьи 132, статьями 175, 195, 201 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ.

Согласно статье 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности устанавливается равным одному году со дня совершения административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 7.32⁴ КоАП РФ.

В новой редакции за нарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ, максимальный размер административного штрафа увеличивается с тридцати тысяч рублей до пятидесяти тысяч рублей, а за нарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.9 КоАП РФ, возможность наложения административного штрафа исключается, и единственным видом административного наказания становится дисквалификация, назначаемая на срок от шести месяцев до трех лет.

Часть 2 статьи 14.9 КоАП РФ предусматривает ответственность за действия должностных лиц, указанных в части 1 указанной статьи, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, если такие должностные лица были ранее подвергнуты административному наказанию за аналогичное административное правонарушение.

Под аналогичными административными правонарушениями в указанных случаях необходимо понимать административные правонарушения, объективную сторону которых составляют действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно вносимым в примечания к статье 14.32 КоАП РФ дополнениям если о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 1 и 3 статьи 14.32 КоАП РФ, сообщило несколько лиц, участвующих в соответствующем правонарушении, и при этом указанные лица выполнили в совокупности следующие условия: признали факт совершения административного правонарушения, отказались от участия или дальнейшего участия в соглашении (картеле), а представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения, – то административный штраф для указанных лиц, сообщивших вторым и третьим, налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение такого правонарушения.

Данные меры не применяются в отношении юридического лица, являющегося организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля).

Статья 14.32 КоАП РФ дополнена примечанием 6, согласно которому при определении в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Также в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ внесены изменения, в соответствии с которыми на юридических лиц, совершивших действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, может быть наложен административный штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

 

Изменения, внесенные в Закон о защите конкуренции, в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 264-ФЗ), Федерального закона от 03.07.2016 № 316-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Закон № 316-ФЗ).

Законы № 264-ФЗ и № 316-ФЗ вступили в силу 4 июля 2016 года.

Одним из существенных изменений, которые вносит Закон № 264-ФЗ, является введение иммунитетов для определенных Законом № 264-ФЗ хозяйствующих субъектов в отношении злоупотребления ими доминирующим положением и заключения отдельных антиконкурентных соглашений.

Так, Закон № 264-ФЗ вводит правило, в соответствии с которым не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей.

Вместе с тем, для такого правила установлены исключения, в соответствии с которыми иммунитеты не предоставляются:

- хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) (за исключением хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; хозяйствующего субъекта, участником которого является индивидуальный предприниматель);

- финансовым организациям;

- субъектам естественных монополий на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

- хозяйствующим субъектам, имеющим в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов — юридических лиц;

- хозяйственным обществам, в уставном капитале которых имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации и муниципального образования.

Также в соответствии с положениями Закона № 264-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, либо входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии, что суммарная выручка от реализации товаров таких хозяйствующих субъектов за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей

Законом № 264-ФЗ вносятся изменения в статью 12 Закона о защите конкуренции. Название указанной статьи изложено в новой редакции, а именно «Допустимость соглашений».

Также статья 12 Закона о защите конкуренции дополняется частью 3, в соответствии с которой допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Таким образом, изменения, внесенные Законом № 264-ФЗ, ограничили круг хозяйствующих субъектов, которые могут быть признаны нарушившими требования статей 10 и 11 Закона о защите конкуренции.

Необходимо иметь ввиду что, в случае, если антимонопольным органом до вступления в силу Закона № 264-ФЗ возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении хозяйствующих субъектов, исключенных Законом № 264-ФЗ из сферы антимонопольного контроля по конкретным видам нарушений, то рассмотрение такого дела подлежит прекращению по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, в виду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства.

 

Если до вступления в силу Закона № 264-ФЗ антимонопольным органом принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении хозяйствующих субъектов, исключенных Законом № 264-ФЗ из сферы антимонопольного контроля по конкретным видам нарушений, то лица, в чьем поведении решением антимонопольного органа установлено нарушение антимонопольного законодательства, не могут быть привлечены к административной ответственности на основании статей 14.31 и 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на рынке предусмотрена статьями 14.31 и 14.32 КоАП, содержащими отсылочные нормы к антимонопольному законодательству, в частности, к Закону о защите конкуренции («совершение …. действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством…»; «заключение … недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения»).

При этом как часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, так и развивающая ее формулировка части 2 статьи 1.7 КоАП предусматривают, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В данном случае исключение поименованных в Законе № 264-ФЗ хозяйствующих субъектов из сферы действия статей 10 и 11 Закона о защите конкуренции существенным образом улучшает положение таких лиц, что свидетельствует о недопустимости привлечения таких субъектов к административной ответственности на основании статей 14.31 и 14.32 КоАП.

При этом часть 1.2 статьи 28.1 КоАП устанавливает, что поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31 и 14.32 КоАП, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Следовательно, несмотря на то, что по части 1.2 статьи 28.1 КоАП решение комиссии является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, наличие не оспоренного в установленном порядке решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства свидетельствует лишь о наличии законного повода к возбуждению дела об административном правонарушении и не устраняет обязанность антимонопольного органа при привлечении субъекта к административной ответственности проверить наличие в действиях привлеченного к ответственности лица всех признаков состава административного правонарушения.

Поскольку на момент рассмотрения дела об административном правонарушении в действиях соответствующего лица будут отсутствовать признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 или 14.32 КоАП соответственно (с учетом отсылочных к Закону о защите конкуренции норм), и так как статья 54 Конституции Российской Федерации носит общерегулятивный характер, то при возбуждении производства по делу об административном правонарушении в обозначенных обстоятельствах такое производство подлежит прекращению на основании статьи 24.5 КоАП.

Если до вступления в силу Закона № 264-ФЗ антимонопольным органом принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении хозяйствующих субъектов, исключенных Законом № 264-ФЗ из сферы антимонопольного контроля по конкретным видам нарушений, и вынесены постановления о назначении административного наказания за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31 или 14.32 КоАП соответственно, то при поступлении от лиц, в отношении которых вынесены постановления о назначении административного наказания на основании статей 14.31 или 14.32 КоАП, заявлений об отмене либо прекращении исполнения таких постановлений, антимонопольному органу следует незамедлительно уведомить участников производств по делам об административных правонарушениях о времени и месте рассмотрения вопросов о прекращении исполнения вынесенных до даты вступления в силу Закона № 264-ФЗ на основании статей 14.31 или 14.32 КоАП и не исполненных постановлений.

По результатам рассмотрения заявлений лиц, в отношении которых вынесены постановления о назначении административного наказания, антимонопольному органу необходимо выносить постановления о прекращении исполнения постановлений о наложении административных штрафов на основании пункта 2 статьи 31.7 КоАП в связи со следующим.

Так, пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового нарушения» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 37) устанавливает обязанность привлекающего к ответственности органа принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение публично-правового нарушения в соответствующей части.

Согласно пункту 2 статьи 31.7 КоАП орган, вынесший постановление о назначении административного наказания, прекращает исполнение постановления в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

В соответствии со статьей 31.8 КоАП вопрос о прекращении исполнения постановления о назначении административного наказания (в том числе в части) рассматривается органом, вынесшим постановление, в трехдневный срок со дня возникновения основания для разрешения соответствующего вопроса, о времени и месте рассмотрения соответствующего вопроса извещаются лица, заинтересованные в его разрешении, а принятое по результатам рассмотрения данного вопроса решение принимается в форме постановления.

Законом № 264-ФЗ также вносятся изменения в статью 17 Закона о защите конкуренции, предусматривающей антимонопольные требования к торгам, запросам котировок цен, запросам предложений.

Часть 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции дополнена положением о том, что антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными только в случае, если проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Обращаем внимание, что для уменьшения административной нагрузки на хозяйствующих субъектов в рамках контроля за экономической концентрацией в статье 28 Закона о защите конкуренции Законом № 264-ФЗ увеличивается суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации и его группы лиц.

В соответствии с изменениями указанная стоимость должна превышать четыреста миллионов рублей, вместо двухсот пятидесяти миллионов рублей (абзац первый части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции).

Закон № 264-ФЗ вносит изменения также в статью 25¹ Закона о защите конкуренции, которые предусматривают, что по основаниям, указанным в пунктах 2 и 5 части 4 статьи 25¹ Закона о защите конкуренции, внеплановая выездная проверка в отношении субъекта малого предпринимательства проводится после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта в порядке, установленном приказом Генерального прокурора Российской Федерации.

Указанное правило не применяется при внеплановых выездных проверках:

- субъекта естественной монополии;

- соблюдения требований, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Порядок согласования с органами прокуратуры проведения внеплановых выездных проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей утвержден приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 27.03.2009 № 93.

Также Закон № 264-ФЗ предусматривает внесение изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговле).

С 4 июля 2016 года положения статей 13 и 14 Закона о защите конкуренции не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Следует обратить внимание, что указанное исключение также распространяется на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Необходимо отметить, что Закон № 264-ФЗ содержит изменения положений КоАП. Внесение указанных изменений обусловлено необходимостью корректирования подведомственности дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.9 КоАП.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 275-ФЗ) в часть 2 статьи 14.9 КоАП внесены изменения, согласно которым при повторном ограничении конкуренции должностными лицами органов власти, органов местного самоуправления такие лица подлежат дисквалификации на срок до трех лет. Законом № 275-ФЗ из санкции части 2 статьи 14.9 КоАП исключен такой вид административного наказания как административный штраф.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 14.9 КоАП действия должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, если такие должностные лица были ранее подвергнуты административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влекут дисквалификацию на срок до трех лет.

Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 3.11 КоАП административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей, а Законом № 275-ФЗ из части 2 статьи 14.9 КоАП исключена возможность назначения административного наказания в виде административного штрафа, то подведомственность дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.9 КоАП также подлежит изменению.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.9 КоАП, осуществляется судьями арбитражных судов, которым ФАС России обязан передать дела на рассмотрение после составления уполномоченными должностными лицами ФАС России протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.9 КоАП.

При привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.9 КоАП необходимо учитывать следующее.

а) под аналогичными административными правонарушениями в целях привлечения виновных должностных лиц к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.9 КоАП необходимо понимать административные правонарушения, объективную сторону которых составляют действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 14.32 КоАП.

б) применение части 2 статьи 14.9 КоАП возможно только в случае, если соответствующее административное правонарушение совершено должностным лицом в пределах установленного статьей 4.6 КоАП срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.9 КоАП.

Помимо указанных выше изменений, Закон № 316-ФЗ вносит изменения в КоАП, предусматривая особенности привлечения к административной ответственности субъектов малого и среднего предпринимательства.

Так, положения Закона № 316-ФЗ предусматривают, что КоАП устанавливаются особые условия применения мер административной ответственности в отношении являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц, а также руководителей и иных работников указанных юридических лиц, совершивших административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций (далее - их работники).

Введена новая статья 4.1¹ КоАП, предусматривающая замену административного наказания в виде административного штрафа предупреждением.

Согласно части 1 статьи 4.1¹ КоАП являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1¹.

При этом, часть 1 статьи 4.1¹ КоАП не подлежит применению к нарушениям антимонопольного законодательства, ответственность за которые предусмотрена статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 КоАП.

Согласно части 3 статьи 4.1¹ КоАП в случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.

Следует учитывать, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда:

- жизни и здоровью людей,

- объектам животного и растительного мира,

- окружающей среде,

- объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации,

- безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 3.5 статьи 4.1 КоАП).

 

Разъяснения Президиума ФАС России.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 1

 

«ОПРЕДЕЛЕНИЕ МОНОПОЛЬНО ВЫСОКОЙ И МОНОПОЛЬНО НИЗКОЙ ЦЕНЫ ТОВАРА»

 

Настоящие разъяснения определяют особенности выявления монопольно высокой и монопольно низкой цены, устанавливаемой хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Общие положения

 

Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена.

Согласно статье 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар.

Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В развитие данного принципа в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Применение данного запрета обуславливает необходимость определения действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые могут рассматриваться антимонопольным органом как установление или поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены, а также необходимость определения положения такого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке как доминирующего.

Условия признания положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке доминирующим установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

При анализе состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доли хозяйствующего субъекта надлежит руководствоваться Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Также следует учитывать, что для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации необходимо руководствоваться приказом ФАС России от 28.06.2012 № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации), а также порядок установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются дваметодаопределения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

1. затратный метод;
2. метод сопоставимых рынков.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

 

Метод сопоставимых рынков

 

Оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентногорынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Пунктом 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Поэтому установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой или монопольной низкой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом за пределами цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, потребует оценки ее с использованием также затратного метода.

При применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В целях объективности получения данных при сравнении цен на сопоставимых рынках следует устанавливать наличие (отсутствие) различных режимов регулирования рынков,непосредственновлияющих на уровень цены. К таким режимам можно отнести, например, наличие или отсутствие субсидирования цены товара, налоговых льгот, иных влияющих на обращение товара условий.

Отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов на рассматриваемых товарных рынках (регулирование трудовых отношений, налоговый режим) могут не учитываться при сопоставлении уровня цен на рынках с развитой конкуренцией по отношению к неконкурентному рынку, если они не оказывают существенного влияния на процесс ценообразования.

Установление наличия сопоставимого конкурентного рынка осуществляется антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом сведений, представленных лицами, участвующими в деле.

Так, например в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2009 № КА-А40/8589-09 суд делает вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО «ТОК» для заправки воздушных судов в аэропорту «Южно-Сахалинск» за периоды с 2007 по 2008, превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом «Южно-Сахалинск», а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО «ТОК», превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли. В указанном деле о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом использованы одновременного два метода определения монопольно высокой цены, предусмотренных статьей 6 Закона о защите конкуренции.

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыря, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации. В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года.

 

Затратный метод

 

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного метода анализу подлежат:

• расходы, необходимые для производства и реализации товара;
• прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;
• цена товара;
• данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаютсязатратыв том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, также как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально. Таким образом, настоящие разъяснения должны применяться с учетом обстоятельств, характерных для каждого конкретного случая. Каждый случай должен оцениваться на основании конкретных фактов.

Так, например, краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены, только если такое увеличение спроса не является следствием действий хозяйствующих субъектов, подпадающих под запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством.

При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат;персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъектав отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационныеотчисления. Так, например, в статью затрат «амортизация» не могут быть включены расходы на имущество, которое не подлежит амортизации.

При определении экономической обоснованности размера затрат могут использоваться механизмы сопоставимости динамики изменения аналогичных затрат хозяйствующего субъекта при производстве других товаров и динамики изменения аналогичных затрат в других отраслях (например, определяется стоимость сырья для производства монопольного товара и стоимость аналогичного сырья при производстве товара, реализуемого в условиях конкуренции). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 № Ф09-1383/15 по делу № А47-26/2014 суд делает вывод о том, что антимонопольным органом доказан факт увеличения стоимости услуг по отгрузке зерна за период с 01.01.2012 по 01.03.2013 на 6,2%; получение обществом в 2012 году дополнительного дохода в сумме 871 300 руб. за счет завышения стоимости услуг по отгрузке и отправке зерна за одну тонну, в связи с чем антимонопольным органом правомерно признана монопольно высокой ценой на услуги по отгрузке и отправке указанного зерна. Вывод сделан на основании того, что в себестоимость оказываемых услуг включены расходы, не связанные с отгрузкой зерна интервенционного фонда; имеется несоответствие фактических затрат при расчете расходов на фитосанитарный сертификат исходя из объема отгруженного зерна, а также несоответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета.

Таким образом, суд применяя на практике затратный метод дает оценку обоснованности отнесения затрат на себестоимость товара.

При оценке рентабельности хозяйствующего субъекта от реализации товара антимонопольному органу следует сравнивать фактическую рентабельность с уровнями рентабельности, установленными нормативно(для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно).

Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении по делу № А51-6988/2012, согласился с выводами антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на услуги по топливообеспечению, указывавшими на отсутствие объективных факторов для повышения тарифа и значительное превышение предельного уровня рентабельности, предусмотренного законодательством (фактическая рентабельность по виду деятельности «обеспечение АвиаГСМ» в спорный период превышала предельный уровень рентабельности, установленный нормативными актами). Выявление монопольно высокой или монопольно низкой цены возможно путем ретроспективного анализа изменения цены товара доминирующего хозяйствующего субъекта.

Так, исходя из положений статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокая цена может быть установлена в том числе:

• 1. путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
• расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
• состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
• условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
  2. путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
• расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
• состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
• условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкая цена товара может быть установлена, в том числе:

• 1. 1. путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
• расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
• состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
• условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

 

Исключения

 

Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товара в случае:

если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (часть 3 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции);

если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных частью 5 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой цену товара в случае, если:

1. 1. 1. 1. она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);
         2. она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (пункт 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);
         3. ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 6 и части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при условии, что в результате установления такой цены не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц чрезмерные ограничения, а также, если такая цена способствует:

1) совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектом.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения хозяйствующим субъектом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо иметь ввиду, что согласно пункту 6¹ постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем, применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 2

 

««ВЕРТИКАЛЬНЫЕ» СОГЛАШЕНИЯ, В ТОМ ЧИСЛЕ ДИЛЕРСКИЕ СОГЛАШЕНИЯ»

 

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) «вертикальное» соглашение – это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

«Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю.

«Вертикальные» соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к «вертикальным» и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в «вертикальное» соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Закона), если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. При этом в соответствии с данной нормой Закона о защите конкуренции указанный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Организация покупателем такой продажи товаров может быть осуществлена, в частности, на основании лицензионного договора, заключенного с продавцом-правообладателем товарного знака в порядке, установленном статьями 1489, 1490 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствующих помещениях (торговых площадях), указанных в «вертикальном» соглашении.

Учитывая, что согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, то запрещенные условия «вертикального» соглашения могут содержаться как в устной, так и в письменной форме.

При этом заключение соглашения между хозяйствующими субъектами в письменной форме, по которому приобретается товар, не исключает применение Закона о защите конкуренции к устным договоренностям таких лиц, содержащим запрещенные условия.

«Вертикальные» соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ исключено из определения «вертикального» соглашения уточнение о том, что агентский договор не является «вертикальным соглашением».

Указанное исключение не изменяет критерии определения «вертикального» соглашения и не означает, что агентский договор является «вертикальным» соглашением.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агентский договор – это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Учитывая, что предметом агентского договора является совершение агентом юридических и иных действий в пользу принципала, то указанный договор не может быть отнесен к «вертикальному» соглашению.

При этом, если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что запреты, установленные указанной статьей, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (признаки контроля определены частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем, указанная норма не исключает возможность применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.

Так, например, на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и заключившего «вертикальное» соглашение с хозяйствующим субъектом, входящим с ним в одну группу лиц, и аналогичное соглашение с другим хозяйствующим субъектом, не входящим в такую группу лиц, и при этом условия такого «вертикального» соглашения являются для хозяйствующего субъекта, не входящего в группу лиц, дискриминационными, распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

«Вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12, частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также в соответствии с Общими исключениями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению применяются антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, например, в соответствии с определением Верховного суда Российской Федерации от 06.11.2015 № 305-АД15-13674 по делу № А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом «ВМЗ» заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами.

Во всех дилерских договорах, заключенных обществом, в разделе «Обязанности Дилеров» содержались следующие условия: «Отпускная цена у Дилера должна быть выше, чем в прайс-листе Продавца на сумму расходов по транспортировке Товара» (пункт 4.2); «Снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с Продавцом» (пункт 4.3). При этом согласно пункту 5.1 дилерских договоров в случае нарушения условий в части пунктов 4.2 - 4.3 договоров общество «ВМЗ» вправе в одностороннем порядке «пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки»; при повторном нарушении дилером указанных пунктов договоров общество «имеет право расторгнуть Дилерский договор в одностороннем порядке».

В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества «ВМЗ», доля которого на рынке превышает 20 %, и его дилеров в запрещенном «вертикальном» соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В тоже время в качестве допустимых «вертикальных» соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее — Кодекс поведения).

Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее - участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения.

Так, например, в соответствии с пунктом 7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Таким образом, исходя из приведенной нормы Закона о защите конкуренции, если «вертикальное» соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в главе 54 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, то такое «вертикальное» соглашение может быть признано допустимым.

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 3

 

«ДОКАЗЫВАНИЕ НЕДОПУСТИМЫХ СОГЛАШЕНИЙ (В ТОМ ЧИСЛЕ КАРТЕЛЕЙ) И СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ, В ТОМ ЧИСЛЕ НА ТОРГАХ»

 

Настоящие разъяснения определяют особенности выявления и доказывания недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах.

В соответствии с Законом о защите конкуренции одинаково недопустимыми являются как антиконкурентные соглашения, так и антиконкурентные согласованные действия.

 

Недопустимые соглашения

 

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Статья 11 Закона о защите конкуренции содержит запреты на соглашения, ограничивающие конкуренцию и устанавливает признаки недопустимых соглашений.

Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Запрещаются также соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 указанной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены федеральными законами.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2-4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Требования статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

 

Недопустимые согласованные действия

 

В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке и являющихся конкурентами, при отсутствии соглашения, если такие действия одновременно отвечают следующим критериям:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Запреты на согласованные действия предусмотрены в статье 11¹ Закона о защите конкуренции.

Так, согласно части 1 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с частью 3 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 указанной статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно части 4 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия, предусмотренные частями 1-3 статьи 11¹ Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Указанные в статье 11¹ Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

Положения статьи 11¹ указанного закона не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

 

Особенности доказывания недопустимых соглашений

(в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах

 

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Исходя из положений статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств в суд могут быть предоставлены любые документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора, и такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции.

Положениями части 5¹ статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В настоящее время порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок).

Согласно части 4 статьи 45¹ Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

 

Одним из способов получения доказательств является проведение проверок антимонопольным органом.

Поверки проводятся в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Антимонопольные органы проводят плановые и внеплановые проверки в форме выездных и документарных проверок.

Проверяемое лицо уведомляется о проведении плановой проверки не позднее чем за три рабочих дня до начала ее проведения посредством направления копии приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Особенностью проверок на предмет соблюдения требований о запрете антиконкурентных соглашений является то, что предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки не допускается.

По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

В акте проверки указываются обстоятельства, имеющие отношение к проводимой проверке, и признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Акт проверки является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При оформлении доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства следует иметь в виду, что в качестве таковых не обязательно могут быть только оригиналы соответствующих документов.

Так в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 № 18002/12 отмечается, что непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Проверка может быть проведена не только в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и до его возбуждения, поскольку частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанная позиция соответствует выводам, изложенным в определении Верховного суда Российской Федерации от 24.10.2014 № 305-КГ14-1951 по делу № А40-47885/2013.

 

Осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В рамках проведения проверки одним из процессуальных действий в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, является осмотр территории, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.

В осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов. В случае, если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.

В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов.

По результатам осуществления осмотра составляется протокол, который также является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

 

Истребование документов и информации при проведении проверки.

Должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию.

Истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении проверки документов и информации или непредставление их в установленный срок является основанием для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающей ответственность в виде административного штрафа для граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; для должностных лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; для юридических лиц - от пятидесяти до пятисот тысяч рублей.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 4

 

«СОГЛАШЕНИЯ В ИННОВАЦИОННЫХ И ВЫСОКОТЕХНОЛОГИЧНЫХ СФЕРАХ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»

 

Настоящие разъяснения направлены на уточнение практики применения антимонопольного законодательства к соглашениям хозяйствующих субъектов, достигнутых в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности.

 

Основные положения

 

Инновационная деятельность, равно как и деятельность в высокотехнологичных сферах, является одним из экономически благоприятных инструментов развития рыночной экономики страны.

В соответствии с частью 2 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) под инновационной деятельностью понимается деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Соглашения в указанных сферах деятельности служат достижению цели наиболее комплексного и прогрессивного развития тех или иных отраслей экономики. Таким образом, указанные соглашения призваны выполнять ряд важнейших задач, стоящих перед государством.

Закон о защите конкуренции устанавливает безусловный запрет в отношении наиболее опасных для конкуренции и интересов участников товарного рынка соглашений, предусмотренных частью 1 статьи 11 указанного Закона.

Между тем, статьей 13 Закона о защите конкуренции определены исключения, в соответствии с которыми действия (бездействие), соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми.

Общие исключения

 

Согласно части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции для признания действий (соглашений, сделок) допустимыми необходимо наличие ряда условий. В частности, действия (соглашения, сделки):

1) не должны создавать возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не должны накладывать на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (соглашений);

а также если результатом действий (соглашений, сделок) является или может являться:

- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).

Из буквального толкования части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции следует, что хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении указанных условий и достижении (возможности достижения) результатов в совокупности.

Таким образом, соглашения хозяйствующих субъектов в инновационных или высокотехнологичных сферах деятельности могут быть признаны антимонопольным органом допустимыми согласно указанным исключениям.

Следует отметить, что согласно части 6 статьи 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2 - 4 указанной статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Относительно «вертикальных» соглашений в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, следует отметить, что такие соглашения могут быть признаны допустимыми также в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12 Закона о защите конкуренции.

В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для определения допустимости «вертикального» соглашения в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает двадцать процентов, то к такому «вертикальному» соглашению могут быть применены антимонопольные требования и запреты, указанные в частях 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

 

Специальные исключения

 

Отдельные исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами утверждены постановлениями Правительства Российской Федерации.

Так, в соответствии с Общими исключениями в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583, названные исключения применяются к соглашениям, заключенным между хозяйствующими субъектами, предметом которых является проведение совместных научных исследований, направленных на разработку новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Между тем, не могут быть признаны допустимыми любые условия указанных соглашений, в силу которых расходы хозяйствующих субъектов - сторон соглашения на совместные научные исследования не относятся к расходам на научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую деятельность.

В целях обеспечения конкуренции соглашение между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов должно предусматривать условия, позволяющие определить права сторон на использование научных и (или) научно-технических результатов, полученных при совместных научных исследованиях.

Также следует отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 35 Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 18.06.2007 № 168 утвержден Перечень документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления в соответствии со статьей 35 Закона о защите конкуренции хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено при заключении и исполнении хозяйствующими субъектами соглашения, в отношении которого антимонопольным органом было вынесено решение о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 5

 

«ОЦЕНКА ДОПУСТИМОСТИ СПОСОБОВ ВЕДЕНИЯ БИЗНЕСА СУБЪЕКТАМИ, ЗАНИМАЮЩИМИ ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ НА РЫНКЕ»

 

Настоящие разъяснения определяют случаи и критерии оценки допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке.

Осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, связано с высокими антимонопольными рисками, в связи с тем, что наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта позволяет ему оказывать существенное влияние на условия обращения товаров и на состояние конкурентной среды на товарном рынке. В этой связи особую значимость приобретает вопрос о необходимости обеспечения добросовестности действий данных лиц. Эта задача решается путем установления запретов на совершение действий, выходящих за пределы допустимого поведения.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указывается на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В мировой практике используются аналогичные принципы, такие как принцип разумности (разумного подхода) и принцип пропорциональности.

Антимонопольное законодательство, следуя мировому опыту, устанавливает случаи и критерии допустимости некоторых действий (бездействия), запрещенных антимонопольным законодательством в качестве злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, согласно которому одни запрещенные по общему правилу формы действий (бездействия) монополистов являются недопустимыми, а другие формы запрещенных действий (бездействия) могут быть признаны допустимыми.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны следующие действия, указанные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции:

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (пункт 4 части 1);

- создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1);

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 9 части 1);

- манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (пункт 11 части 1).

Законом о защите конкуренции предусмотрены условия признания указанных действий допустимыми, а именно:

1) если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке,

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), если результатом таких действий является или может являться:

- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).

Хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий (соглашений) допустимыми при обязательном установлении указанных условий и достижении (возможности достижения) результатов в совокупности.

Кроме того, исходя из положений части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при соблюдении общих условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, указанных выше.

Поскольку перечень запретов, злоупотребления доминирующим положением, предусмотренный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, то могут быть признаны допустимыми также действия, которые прямо не поименованы в статье 10 Закона о защите конкуренции, если в отношении них выполняются условия, предусмотренные частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Допустимыми также признаются действия, если обязанность их совершения прямо предусмотрена федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Примером допустимых действий является поведение, соответствующее правилам недискриминационного доступа к услугам естественных монополий, утверждаемым Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Так, в настоящее время действуют:

• Правила недискриминационного доступа к услугам:

- по передаче электрической энергии и оказания этих услуг;

- по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг;

- администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг;

• Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электроэнергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям;

• Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации;

• Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах.

Реализация правил недискриминационного доступа существенно упростила доступ потребителей к естественно-монопольным товарам и услугам, сокращая число антимонопольных нарушений в этих сферах.

Так, например, в результате применения Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 № 599, антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении ОАО «МАВ» пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции пришел к выводу о том, что в нарушение указанных Правил ОАО «МАВ» не установило единых цен на услуги по использованию объектов инфраструктуры аэропорта, а также не раскрыло соответствующую информацию в сети Интернет.

Соглашаясь с данным выводом антимонопольного органа, суды пришли к выводу, что в материалах дела не имеется доказательств наличия общедоступного перечня услуг по использованию инфраструктуры аэропорта, цен (тарифов, сборов) за каждую услугу, сведений о единице измерения услуги и единой для всех потребителей услуг по использованию инфраструктуры аэропорта методики (формулы) расчёта общей стоимости услуг, применяемой в фактически сложившихся с такими потребителями (операторами) отношениях.

С учётом положений пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции суды поддержали довод антимонопольного органа о том, что ОАО «МАВ» установило для операторов цену (сбор, тариф) за пользование объектами инфраструктуры аэропорта без надлежащего экономического и/или технологического обоснования, создав при этом дискриминационные условия для операторов, осуществляющих деятельность на территории аэропорта «Владивосток».

Следует также обратить внимание, что с 5 января 2016 года статья 10 Закона о защите конкуренции дополнена тремя новыми частями (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), в соответствии с которыми Правительство Российской Федерации вправе утверждать правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более 70 процентов, в случае выявления факта злоупотребления доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа.

Одновременно следует обратить внимание на особое требование для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение и являющихся финансовыми организациями, поднадзорными Центральному банку Российской Федерации. Так, правила недискриминационного доступа к услугам таких организаций утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

С целью определенности Правил недискриминационного доступа установлены требования к их содержанию. Так в Правилах должны быть указаны:

1) перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;

2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;

3) порядок раскрытия информации, указанной в пункте 2, в том числе о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;

4) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;

5) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Предусмотрена возможность включения в эти Правила условия об обязательной продаже товара на торгах.

Таким образом, при совершении действий хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, в рамках правил недискриминационного доступа, антимонопольным органом такие действия будут признаны допустимыми.

Одним из способов признания действий хозяйствующего субъекта в качестве допустимых способов ведения бизнеса является утверждение доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой практики, что способствует открытости доминирующей компании для контрагентов и служит превентивным элементом возможных злоупотреблений, в том числе в форме создания дискриминационных условий для потребителей. Основным плюсом внедрения этого механизма служит минимизация антимонопольных рисков, связанных с неблагоприятными последствиями юридической ответственности, поскольку имущественные санкции за антимонопольные правонарушения существенно влияют на экономическое положение хозяйствующего субъекта.

Правила торговой практики представляют собой документ, определяющий основные принципы реализации товара доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом.

Правила торговой практики и надлежащая их реализация могут являться частью механизма предупреждения нарушения антимонопольного законодательства, касающегося как внутренних процедур деятельности хозяйствующего субъекта, так и его внешнего взаимодействия.

Следует обратить внимание, что принятие хозяйствующими субъектами торговых практик и направление подобных торговых практик в ФАС России носит добровольный характер (по самостоятельной инициативе хозяйствующего субъекта).

Если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение направляет в федеральный антимонопольный орган на рассмотрение утвержденные правила торговой практики, и федеральный антимонопольный орган подтверждает соответствие положений правил антимонопольному законодательству, то действия хозяйствующего субъекта прямо предусмотренные правилами торговой практики не могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства.

В тоже время, в случае, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение совершает действия противоречащие Закону о защите конкуренции, то такие действия могут быть оценены антимонопольным органом на предмет нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Так, например, при рассмотрении заявления на действия доминирующего хозяйствующего субъекта, выразившиеся в отказе в заключении договора, не соответствующем положениям правил торговой практики, утвержденных хозяйствующим субъектом и рассмотренных федеральным антимонопольным органом, такие действия могут быть оценены на предмет нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ряд торговых практик были приняты хозяйствующими субъектами по предписаниям ФАС России в рамках рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на товарном рынке, важно добросовестно соблюдать правила торговой практики, не дискриминировать контрагентов, не злоупотреблять правами при проведении проверок в отношении потенциальных и действующих контрагентов.

Кроме того, важно не только наличие самих правил торговой практики, но и их содержание, в том числе наличие прозрачных недискриминационных критериев отбора контрагентов и условий сотрудничества с ними, наличие правил в доступе для неограниченного круга лиц, а также исполнение доминирующим хозяйствующим субъектом данных правил.

Процесс отбора контрагентов должен быть изложен детально, с раскрытием всех возможных стадий рассмотрения заявок о сотрудничестве (о заключении договора), раскрытием информации о лицах (должностях), которые влияют на принятие решений, принимают решения, входят в комиссию по рассмотрению заявок (при наличии), о предельном сроке рассмотрения таких заявок, о сроках рассмотрения заявок на каждой стадии проверки, о возможности продления сроков проверки на каждой стадии с обоснованием возможных причин.

Наличие и соблюдение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, детально изложенного процесса рассмотрения заявок о заключении договоров и заявок (предложений) о покупке товаров значительно снижает антимонопольные риски. Кроме этого, прозрачность взаимодействия с контрагентами также свидетельствует о добропорядочности и открытости хозяйствующего субъекта, и, как следствие, снижает антимонопольные риски, которые выражаются в возможности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Рекомендации при разработке и внедрении правил торговой практики:

1) Правила торговой практики могут предусматривать:

- процесс отбора контрагентов (данный процесс должен быть изложен детально, с раскрытием всех возможных стадий рассмотрения заявок о сотрудничестве (о заключении договора), раскрытием информации о лицах (должностях), которые влияют на принятие решений, принимают решения, входят в комиссию по рассмотрению заявок (при наличии), о предельном сроке рассмотрения таких заявок, о сроках рассмотрения заявок на каждой стадии проверки, о возможности продления сроков проверки на каждой стадии с обоснованием возможных причин);

- процесс работы с контрагентами, а также коммерческие условия, включающие объемы поставок, ассортимент товаров, условия формирования цены, условия оплаты, условия предоставления скидок и премий;

- порядок и исчерпывающий перечень оснований прекращения работы хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и иные положения;

- порядок делопроизводства хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, отражающий указанные процессы работы с контрагентами.

2) При утверждении и реализации правил торговой практики недопустимо создание дискриминационных условий, то есть условий, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, при применении правил торговой практики при отборе потенциальных контрагентов или при работе с действующими контрагентами, а также иное злоупотребление доминирующим положением.

3) Правила торговой практики, разработанные иностранной компанией с учетом международных практик, применяемых на территории Российской Федерации в отношении хозяйствующих субъектов, являющихся резидентами Российской Федерации, не должны противоречить требованиям российского законодательства.

4) При внесении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, изменений в правила торговой практики возможно предусмотреть переходный период вступления измененных положений в силу и надлежащим образом предупредить о таких изменениях контрагентов.

5) Правила торговой практики хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, должны быть опубликованы в открытом доступе для неопределенного круга лиц в телекоммуникационной сети Интернет.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ N 6

ПРЕЗИДИУМА ФАС РОССИИ

 

"ДОКАЗЫВАНИЕ И РАСЧЕТ УБЫТКОВ,

ПРИЧИНЕННЫХ НАРУШЕНИЕМ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА"

 

Настоящие разъяснения определяют особенности доказывания и расчета убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

Настоящие разъяснения носят рекомендательный характер.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона "О защите конкуренции" лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Обоснованный (в том числе документально) расчет убытков может быть предоставлен лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Гражданское законодательство подразделяет убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, т.е. фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй - сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил. Следует отметить, что реальный ущерб включает в себя как расходы, которые уже произведены пострадавшим лицом, так и расходы, которые такому лицу только предстоит произвести для восстановления нарушенного права. Такого рода предстоящие доходы следует отличать от упущенной выгоды. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении (например, разрушение объекта капитального строительства в связи с воздействием температурно-влажностного режима по причине отказа теплосетевой организации в его подключении к системам теплоснабжения и др.).

Таким образом, ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий совершенного правонарушения, а не из его содержания. Одно и то же нарушение (например, отказ в поставке товара, предоставлении услуги) может вызвать различные последствия (уменьшение объема производства, снижение качества продукции и др.). Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:

1. факт нарушения антимонопольного законодательства;

2. факт наличия убытков (включая их величину);

3. причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.

При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из названных обстоятельств может привести к отказу в удовлетворении иска.

Следует отметить, что важным вспомогательным инструментом в данном случае выступает решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающее нарушение антимонопольного законодательства. Такое решение существенным образом облегчает бремя доказывания самого правонарушения[1], но не снижает требований к доказыванию истцом самого факта причинения убытков и наличия причинно-следственной связи.

В правоприменительной практике используются различные экономические методики для расчета убытков, возникших вследствие нарушений антимонопольного законодательства.

Так, в качестве примера целесообразно привести дело о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья[2].

Факт нарушения антимонопольного законодательства был ранее подтвержден решением ФАС России, а в пользу истца было взыскано более 111 млн. руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основании заключения судебной экспертизы.

По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемент) и получении дохода.

Представляется целесообразным привести здесь отдельные вопросы, вынесенные судом и сторонами этого спора на исследование судебной экспертизы (полностью вопросы см. в определении Арбитражного суда города Москвы по указанному делу от 1 июля 2011 г.):

"а) Какой доход (за вычетом расходов, которые понес бы Истец при производстве цемента марки ЦЕМ II/А-Ш 32.5 Б из 62 140 т белитового шлама), получил бы Истец, если бы со стороны Ответчика в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама по договору поставки от 01.04.2006 N 21-06-0116-00?

б) Была ли возможность у Истца произвести цемент марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года?

в) Если у Истца была возможность для производства цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 года, то какие именно ресурсы (сырье, производственные мощности, персонал) имелись у Истца для производства цемента указанной марки? Являются ли они необходимыми и достаточными для производства?

г) Является ли отсутствие поставки Ответчиком 62 140 т белитового шлама в августе 2008 г. по договору N 21-06-0116-00 от 01.04.2006 единственным фактором, не позволившим осуществить производство цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б?

д) Имел ли Истец возможность и обязательства по реализации цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 г. и в каком объеме?"

Экспертиза подтвердила следующее:

- Если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 тонн белитового шлама, истец получил бы дополнительный доход в размере 146 181 000 руб.

- Для производства цемента у истца имелись все необходимые ресурсы, за исключением белитового шлама.

- Истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.

В итоге убытки были определены судом как разница между суммой, определенной экспертами (146 181 000 руб.) и 35 000 000 руб. пени, взысканной с ответчика за ненадлежащее исполнение договора в рамках другого спора (дело № А40-82320/2008).

В качестве иного примера следует привести решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2010 г. по делу № А40-46424/10-59-378 о взыскании реального ущерба, причиненного нарушением ответчикомпункта 6 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Суд установил, что цена на товар, определенная ответчиком в договоре с истцом, отличалась от цен, установленных ответчиком в договорах с иными покупателями, и превышала справедливую цену на данный товар, рассчитанную в соответствии с рекомендациями ФАС России (от 22 ноября 2007 г. № ИА/22458).

Таким образом, в качестве размера убытков Судом была определена разница между фактической ценой поставки товара Ответчиком и уплаченной Истцом, и ценой, которая могла быть установлена за аналогичный объем поставленного товара в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства и с учетом методических рекомендаций ФАС России.

В результате Суд взыскал в пользу истца реальный ущерб в размере 1 141 085 606 руб. 15 коп.

При рассмотрении дела о взыскании убытков, причиненных совершением недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, Суды, удовлетворяя требования истца, суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды истцом определен с высокой степенью вероятности, достаточной для возложения на ответчика обязанности возместить убытки, и взыскали с ответчика более 1,6 млрд. руб. убытков в виде упущенной выгоды[3].

Размер убытков в данном случае был определен как разница между стоимостью продукции, запланированной для продажи, но так и не реализованной, и расходами, связанными с приготовлением данной продукции к реализации.

Так, истцом в материалы дела были представлены письма покупателей, в которых они сообщили истцу о количестве товаров, запланированных к приобретению по договорам поставки. Общая стоимость этих товаров согласно расчету истца составила 2 089 586 523 руб. 70 коп.

Кроме того, истец предоставил расчет расходов на подготовку товаров к реализации. Сумма данных расходов составила 427 482 013 руб. 80 коп.

В итоге расчет убытков в данном деле выглядел следующим образом:

2 089 586 523 руб. 70 коп. - 427 482 013 руб. 80 коп. = 1 662 104 509 руб. 90 коп.

Нужно отметить, что расчет убытков был проверен экспертным путем. Согласно заключению эксперта наиболее вероятное значение дохода, который мог быть извлечен истцом от продажи товаров, составляет 2 426 475 211 руб., что значительно превышает цену иска.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды определен с высокой степенью вероятности, достаточной для взыскания убытков.

В рамках иного дела в пользу истца было взыскано 10 млн. рублей убытков, возникших в результате неправомерного уклонения ответчика от заключения договора на теплоснабжение и угрозы отключения теплоснабжения:

Между истцом и ответчиком был заключен договор на отпуск энергоресурсов (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электроэнергии).

Однако после начала отопительного сезона ответчик уведомил истца о расторжении договора. Одновременно ответчик предложил истцу возобновить договорные отношение при условии увеличения тарифов и внесения истцом предоплаты в размере 10 млн. рублей[4].

Решением антимонопольного органа и актами арбитражных судов действия ответчика был признаны нарушающими подпункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции - навязывание невыгодных условий договора и нарушение нормативно установленного порядка ценообразования.

Между тем, в результате действий ответчика истец был вынужден в силу угрозы отключения теплоснабжения приобрести блочно-модульную котельную, а также заключить договор на строительно-монтажные работы системы отопления.

Общая стоимость оборудования и строительно-монтажных работ составила 9 966 460 руб.

Данная сумма была признана убытками истца.

Рассматривая другое дело о взыскании упущенной выгоды, Суды установили, что отказ ответчика от заключения нового договора поставки с истцом, который ранее был квалифицирован ФАС России как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не позволил истцу принять участие в аукционе на государственную поставку лекарственных препаратов. Тем самым действия ответчика причинили истцу убытки, размер которых был определен как величина бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал его препарат. В пользу истца были взысканы убытки в сумме почти 410 млн. руб.[5].

В деле о взыскании убытков истцом, возникших в связи с осуществлением антиконкурентных действий органом государственной власти, которые ранее решением ФАС России были признаны нарушившимичасть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, Судом размер упущенной выгоды был определен в размере суммы государственной субсидии, которая подлежала бы предоставлению в случае отсутствия правонарушения[6].

Необходимо также руководствоваться правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ), в которой отмечается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

При этом Пленумом указывается особо на то, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению[7].

Применяемые в правоприменительной практике методики, безусловно, не могут носить исчерпывающий характер, поскольку подход к расчету и соответствующему экономическому обоснованию наличия и размера причиненных убытков должен избираться лицами, участвующими в деле, самостоятельно в каждом конкретном случае, в том числе исходя из характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства, вида возникающих убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) и причинно-следственной связи.

В этой связи для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сбор и фиксирование доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства повышают эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд и привлечении нарушителей к гражданско-правовой ответственности.

Развитие правоприменительной практики и обеспечение эффективности гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не только позволит восстановить права и законные интересы потерпевших лиц, но и будет стимулировать правомерное поведение хозяйствующих субъектов и органов власти, недопущение антиконкурентного поведения и недобросовестной конкуренции.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 7

 

«ПОРЯДОК ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ

С УЧЕТОМ ПРАВИЛ ТЕХНОЛОГИЧЕСКОГО ПРИСОЕДИНЕНИЯ, ПРАВИЛ НЕДИСКРИМИНАЦИОННОГО ДОСТУПА, ПРАВИЛ ПОДКЛЮЧЕНИЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ТЕПЛОСНАБЖЕНИИ»

 

Настоящие разъяснения определяют порядок применения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения и законодательства о теплоснабжении, критерии применения статей 9.21 и 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП), а также основания выдачи представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

1. Состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП.

В соответствии со статьей 9.21 КоАП в редакции Федерального закона от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 250-ФЗ) административным правонарушением является нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Субъективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, состоит в наличии вины.

В соответствии с пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В отношении индивидуального предпринимателя как физического лица антимонопольным органом должна быть установлена форма вины (умысел или неосторожность).

Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения дифференцируется в зависимости от субъектов его совершения.

1) Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, являются субъекты естественной монополии, осуществляющие свою деятельность в следующих сферах:

-транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам (нефтепроводам, нефтепродуктопроводам);

- транспортировки газа по газопроводам;

- оказания услуг по передаче электрической энергии;

- оказания услуг по передаче тепловой энергии;

- водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения.

Объективную сторону административного правонарушения составляет нарушение указанными субъектами правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

Недискриминационный доступ предусматривает обеспечение равных условий предоставления соответствующих услуг их потребителям независимо от их организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Подключение (технологическое присоединение) является совокупностью организационных и технических действий, дающих возможность потреблять соответствующий ресурс.

В настоящее время утверждены и действуют следующие правила (порядки обеспечения) недискриминационного доступа и порядки подключения (технологического присоединения):

• Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.03.2011 № 218;
• Правила подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 17.02.2011 № 90;
• Правила подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2009 № 1039;
• Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861;
• Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83;
• Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861;
• Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 № 1314;
• Положение об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.1998 № 1370;
• Правила подключения к системам теплоснабжения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 307;
• Правила холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 в части, касающейся подключения объектов к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, либо при препятствовании собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям;
• Правила горячего водоснабжения, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 642 в части, касающейся подключения объектов к централизованным системам горячего водоснабжения.

2) Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, являются также любые собственники или иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства.

Объективную сторону совершенного указанными субъектами административного правонарушения составляет нарушение правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии (например, препятствование перетоку энергии через их объекты).

3) Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, являются также собственники или иные законные владельцыводопроводных и (или) канализационных сетей.

Объективную сторону совершенного указанными субъектами административного правонарушения составляет препятствование транспортировке воды по водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по канализационным сетям.

Действия, образующие объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП, при условии отсутствия утвержденных в установленном порядке правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения), за исключением действий собственников и иных законных владельцев водопроводных и (или) канализационных сетей по препятствованию транспортировке воды по водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по канализационным сетям, не подпадают под объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП и могут быть рассмотрены на предмет наличия признаков нарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции.

2. Специальный характер норм статьи 9.21 КоАП.

Следует учитывать, что со вступлением Закона № 250-ФЗ в силу нормам статьи 9.21 КоАП был придан специальный по отношению к нормам статьи 14.31 КоАП характер.

Указанный вывод следует из описания диспозиции частей 1 и 2 статьи 14.31 КоАП в действующей редакции, согласно которой административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП, является совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП.

Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в ряде своих постановлений указывают на необходимость при квалификации административных правонарушений учитывать приоритет специальных норм Особенной части КоАП перед ее общими нормами (например, пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП, а не по статье 14.31 КоАП.

3. О применении статьи 9.21 КоАП при привлечении к административной ответственности владельцев электросетевого хозяйства за препятствование перетоку электрической энергии^[8].

Согласно статье 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, (далее — ПНД) собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.11.2012 по делу № А50-5359/2011 (далее — постановление Президиума ВАС РФ) отмечено, что соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных ПНД.

Вместе с тем, как указано в постановлении Президиума ВАС РФ, опосредованное присоединение, которое в силу положений ПНД обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия технологического присоединения.

Согласно абзацу 5 пункта 2 ПНД документами, свидетельствующими о технологическом присоединении, являются акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 9.21 КоАП нарушение правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, в случае если собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства препятствует перетоку электрической энергии через данные объекты электросетевого хозяйства на объекты (энергопринимающие устройства) третьих лиц, присоединенных в надлежащем порядке на основании договора об осуществлении технологического присоединения, заключенного с сетевой организацией и с согласия такого законного владельца, такие действия собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства, должны быть рассмотрены на предмет нарушения пункта 6 ПНД. Ответственность за нарушения указанной нормы ПНД предусмотрена статьей 9.21 КоАП.

4. Особенности применения статьи 9.21 КоАП.

Антимонопольному органу необходимо учитывать следующее:

1) Отличие в порядке исчисления срока давности привлечения к административной ответственности на основании статьей 9.21 и 14.31 КоАП.

При привлечении к административной ответственности на основании статьи 9.21 КоАП надлежит руководствоваться общим правилом исчисления срока давности привлечения к административной ответственности.

В данном случае согласно части 1 статьи 4.5 КоАП постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» определено, что административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Следовательно, неосуществление, например, мероприятий технологического присоединения в 6-ти месячный срок, установленный пунктом 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, не является длящимся административным правонарушением. Срок давности такого правонарушения должен исчисляться с момента истечения срока, установленного для осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

2) Невозможность изменения квалификации совершенного деяния с административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 КоАП, на правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП, после вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в пункте 20 закрепляет положение, согласно которому переквалификация действия (бездействия) лица, привлекаемого к административной ответственности, возможна, но только на другую статью (часть статьи) КоАП, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства с первоначально квалифицированным составом правонарушения.

При этом структура Особенной части КоАП предполагает группирование административных правонарушений по главам на основании критерия «родовой объект посягательства»: статья 9.21 КоАП включена в главу «административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике», а статья 14.31 КоАП – в главу «административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций». Соответственно, ввиду отсутствия единого родового объекта посягательства переквалификация поведения субъекта со статьи 14.31 КоАП и статью 9.21 КоАП невозможна.

В таком случае дело об административном правонарушении (по статье 14.31 КоАП) подлежит прекращению на основании пункта 5 части 1 статьи 24.5 КоАП в связи с отменой закона, установившего административную ответственность. Если период с момента совершения административного правонарушения составляет менее одного года, то подлежит возбуждению дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.21 КоАП.

5. Квалификация антимонопольным органом заявления о нарушении антимонопольного законодательства как заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП.

5.1. Относительно возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями главы 9 Закона о защите конкуренции при установлении факта нарушения Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения необходимо иметь в виду следующее.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП решение, принятое комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП.

Вместе с тем, решение комиссии антимонопольного органа не является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.21 КоАП. Поводы для возбуждения дела по указанной статье являются общими и указаны в части 1 статьи 28.1 КоАП.

Необходимо иметь в виду, что согласно части 1 статьи 28.5 КоАП протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Согласно части 3 статьи 28.5 КоАП в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП.

Указанные положения означают, что в случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения или самостоятельного выявления совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП, антимонопольный орган обязан немедленно составить протокол или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

При этом согласно части 5 статьи 4.1 КоАП никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Следовательно, возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, а также выдача предупреждения в порядке, предусмотренном статьей 39¹ Закона о защите конкуренции, при выявлении факта нарушения Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП, учитывая специальный характер статьи 9.21 КоАП, будут нарушать требования статей 4.1 и 28.5 КоАП.

5.2. О рассмотрении жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции на акты и (или) действия (бездействие) органов власти, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, должностных лиц указанных органов или организаций при осуществлении в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур.

Законом № 250-ФЗ также внесены изменения в статью 18.1 Закона о защите конкуренции.

ФАС России и ее территориальные органы рассматривают жалобы на нарушения, которые могли быть допущены при осуществлении процедур, включенных в исчерпывающие перечни в сферах строительства, утверждаемые в соответствии с Градостроительным кодексом Правительством Российской Федерации.

Например, исчерпывающий перечень административных процедур в сфере жилищного строительства, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2014 № 403, включает процедуру «Заключение договора о подключении (присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения» (№ 35).

Порядок прохождения данной процедуры регулируется Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (статья 19, часть 1) и Правилами горячего водоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.2013 № 642 (раздел II, подраздел 3).

Для случая подключения (присоединения) объекта капитального строительства к централизованным системам горячего водоснабжения установлен перечень документов, которые заявитель обязан представить для проведения процедуры, определены сроки и исчерпывающий перечень оснований для отказа в заключении договора, а основания для отказа в принятии заявления не установлены. Документ, получаемый заявителем в результате проведения процедуры – договор о подключении (присоединении).

Заявителями могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, являющиеся субъектами градостроительных отношений.

Так, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в ФАС России могут быть обжалованы действия (бездействие) организации, осуществляющей, например, горячее водоснабжение, выраженные в:

• незаконном отказе в приеме документов, заявлений;
• предъявлении к лицу, документам и информации требований, не установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации;
• нарушении установленных сроков осуществления процедуры;
• предъявлении требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

При этом в указанных случаях виновные действия (бездействие) ресурсоснабжающих организаций должны быть квалифицированы как совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП.

5.3. При поступлении в антимонопольный орган заявления о нарушении антимонопольного законодательства, подготовленного в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции, но содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, данное обращение подлежит квалификации в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП как заявление, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

При поступлении в антимонопольный орган заявления, подлежащего рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, но содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, данное обращение подлежит рассмотрению как жалоба в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а также как заявление, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Кроме того, отказ от заключения договора по иным основаниям в данном порядке не обжалуется и должен быть рассмотрен только на предмет наличия нарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП в порядке административного производства.

6. Правовой статус потерпевшего от административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП.

При возбуждении дела об административном правонарушении необходимо учитывать, что в случае, если из поданного в антимонопольный орган заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, и из приложенных к нему документов усматривается факт причинения физического, имущественного или морального вреда заявителю, то такое лицо в рамках возбужденного административного дела должно быть признано потерпевшим.

В соответствии со статьей 25.2 КоАП потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред. Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела и если от потерпевшего не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП при составлении протокола об административном правонарушении указываются фамилия, имя, отчество, адрес места жительства потерпевшего.

В соответствии с частью 6 статьи 28.2 КоАП потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении; согласно части 3.1 статьи 28.7 КоАП копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

При рассмотрении дела об административном правонарушении, возбужденного по статье 9.21 КоАП, должностное лицо должно сообщить потерпевшему следующие обстоятельства:

- если объективная сторона административного правонарушения выражается в действии (к примеру, направлен отказ от заключения договора, отказ в выдаче технических условий) и при этом у потерпевшего на дату вынесения постановления о назначении административного наказания сохраняется необходимость в получении услуги, то потерпевший вправе повторно обратиться с подготовленным в соответствии с нормативно установленными требованиями заявлением, к которому приложены необходимые документы, к лицу, обязанному предоставить соответствующую услугу (технологическое присоединение).

При этом вопрос о порядке представления документов, которые необходимо приложить к заявлению, требует разъяснения заявителю. В частности, при повторном обращении заявитель вправе сослаться на документы, уже имеющиеся у лица, обязанного предоставить соответствующую услугу (технологическое присоединение), в случае, если указанные документы не были возвращены.

Если в нормативно установленные сроки указанное требование потерпевшего не будет исполнено соответствующим лицом, что может выражаться как в действии, так и в бездействии, то потерпевший вправе подать в антимонопольный орган заявление, содержащее данные, указывающие на наличие нового события административного правонарушения.

В случае, если соответствующее поведение лица осуществлено в течение установленного статьей 4.6 КоАП срока, то такой субъект подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 2 статьи 9.21 КоАП.

- если объективная сторона административного правонарушения выражается в бездействии (такое правонарушение длящимся не является) и при этом у потерпевшего на дату вынесения постановления о назначении административного наказания сохраняется необходимость в получении услуги, то потерпевший вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого лица к совершению действий, соответствующих законодательству Российской Федерации.

РАЗЪЯСНЕНИЕ

«О ПРИМЕНЕНИИ ПОЛОЖЕНИЙ СТАТЬИ 10 ЗАКОНА О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

 

Настоящие разъяснения подготовлены ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях разъяснения вопросов применения положений статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

 

1. Понятие злоупотребления доминирующим положением

 

1.1. Общие условия применения запрета злоупотребления доминирующим положением

Предпринимательская деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, регулируется гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, установленных антимонопольным законодательством.

В отношении предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта сохраняют свое действие принципы, установленные статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), такие как равенство участников гражданских отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав. В частности, такой хозяйствующий субъект сохраняет свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении условий договора с учетом положений иных федеральных законов.

Вместе с тем на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, также распространяются и предусмотренные гражданским законодательством обязанности, а именно действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, не извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30) отмечается, что статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, относится к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство. При этом суду или антимонопольному органу при оценке действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При определении обстоятельств осуществления хозяйствующим субъектом своего субъективного права должны приниматься во внимание требования специального закона, предоставляющего соответствующее право и определяющего порядок его реализации. Так, не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

В частности, в рамках рассмотрения дела № А40-125814/09 судом отмечено, что действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 № 14185/10 по делу № А40-125814/09).

Необходимо учитывать, что принцип свободы договора, установленный статьей 1 ГК РФ, в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, применяется с учетом особенностей, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно - запрета установления монопольно высокой или низкой цены, недопустимости необоснованного отказа (уклонения) от заключения договора, навязывания контрагенту невыгодных условий, создания для контрагента дискриминационных условий, в том числе ценовая дискриминация и др.

Таким образом, нормы антимонопольного законодательства в части регулирования предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, корреспондируют принципам гражданского законодательства, не допускающим недобросовестное осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей, и основаны на положениях статьи 55 Конституции Российской Федерации.

1.2. Конструкция правового запрета злоупотребления доминирующим положением

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в статье 10 Закона о защите конкуренции, включает в себя общий запрет злоупотребления доминирующим положением, а также перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим. В связи с этим злоупотреблением доминирующим положением может быть признано также любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 № 185-О, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, и соответственно, он носит открытый характер.

При этом необходимо иметь в виду, что если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, тонедопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания ее конкретного пункта. Указанная позиция находит свое отражение в судебной практике (например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2014 № Ф09-6050/14 по делу № А76-25521/2013).

Исходя из положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как злоупотребление доминирующим положением запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Вместе с тем необходимо учитывать положения части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, закрепляющие возможность признания действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), допустимыми.

1.3. Оценка положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке

Само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является объектом правового запрета, если в действиях хозяйствующего субъекта отсутствуют признаки самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства.

При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), включая финансовые организации, или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Указанная норма Закона о защите конкуренции содержит качественные критерии доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Помимо качественных критериев существуют также количественные, отражающие определенную долю хозяйствующего субъекта на конкретном товарном рынке.

По общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Вместе с тем пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что даже при превышении доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара 50% может быть установлено, что положение такого субъекта на рынке не является доминирующим, исходя из отсутствия у него возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

По общему правилу, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Вместе с тем данное правило не применяется в случае коллективного доминирования (часть 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, должно быть установлено антимонопольным органом исходя из определенных критериев. При установлении антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта подлежит установлению не только доля такого субъекта на соответствующем рынке, но и наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, процесс установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта включает:

а) оценку динамики доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям;

б) оценку относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

в) оценку возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов.

Данный перечень согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не является закрытым и предполагает использование иных критериев, характеризующих товарный рынок, при определении возможности влияния хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Необходимость дополнительной оценки такого влияния обуславливается следующими обстоятельствами:

а) незначительное (с учетом специфики рынка) превышение относительного размера доли хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на рынке доли его ближайшего конкурента;

б) факты смены хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на товарном рынке в течение корректно установленного антимонопольным органом временного интервала в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок анализа состояния конкуренции). В случае если временной интервал составляет один год или менее чем один год (срок существования товарного рынка), факты смены хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на товарном рынке в течение такого временного интервала должны оцениваться в каждом конкретном случае отдельно с учетом характеристик товарного рынка, указанных в п. 2.3. Порядка анализа состояния конкуренции.

Существуют также специальные правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта в зависимости от специфики рынка.

Особенности признания хозяйствующего субъекта доминирующим установлены также федеральными законами (Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации, Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).

В отношении финансовых организаций применяются критерии доминирования, определенные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» и постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».

Указанные нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации по аналогии с нормами статьи 5 Закона о защите конкуренции устанавливают необходимость исследования при определении доминирующего положения финансовой организации не только доли на соответствующем товарном рынке, но и возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, в том числе исследовать динамику доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке и размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам.

Необходимо также учитывать положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, согласно которым доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Для оценки доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого не превышает 50%, необходим анализ качественных характеристик, в том числе оценка возможности влиять на условия обращения товара при наличии у иного хозяйствующего субъекта существенно большей доли на соответствующем товарном рынке.

Для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства^[9]. В то же время необходимо учитывать положения пунктов 3.8, 4.5 Порядка анализа состояния конкуренции, в соответствии с которыми выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

При этом согласно части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта особое внимание следует обратить на установленные в антимонопольном законодательстве иммунитеты в отношении отдельных хозяйствующих субъектов, выручка которых не превышает 400 млн.руб.

Так, одним из существенных изменений, которые внесены Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 264-ФЗ) является введение иммунитетов для определенных Законом № 264-ФЗ хозяйствующих субъектов в отношении установления в отношении них фактов наличия доминирующего положения и заключения отдельных антиконкурентных соглашений.

Согласно части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

В соответствии с частью 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, либо входящего в группу лиц с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами, единственным участником которого или каждого из которых являются одно или несколько лиц, входящих в группу с хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии, что суммарная выручка от реализации товаров таких хозяйствующих субъектов за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

1.4. Противоправное поведение, составляющее злоупотребление доминирующим положением

В большинстве случаев злоупотребление доминирующим положением осуществляется в форме активного поведения хозяйствующего субъекта – действий. Для хозяйствующего субъекта такая форма поведения может выражаться в направлении контрагентам и иным лицам писем, уведомлений, оферты или акцепта, сообщении им информации, заключении договора, публичном распространении информации, в том числе ее размещении на официальном сайте в сети «Интернет».

Кроме того, отдельные формы злоупотребления доминирующим положением могут не иметь внешне выраженного характера, а состоять в принятии внутренних управленческих решений и даче указаний внутри хозяйствующего субъекта или его группы лиц. Например, пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции также предусматривает запрет злоупотребления доминирующим положением в форме бездействия, представляющего собой пассивную форму поведения. Однако, для квалификации бездействия в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в решении следует устанавливать:

- конкретные действия, которые не были совершены хозяйствующим субъектом;

- обязанность совершения таких действий со ссылкой на нормативный правовой акт (например, положения статьи 10 ГК РФ, статьи 426 ГК РФ, статьи 6, статьи 10 Закона о защите конкуренции и др.) или договор, устанавливающий обязанность совершения таких действий.

1.5. Оценка негативных последствий поведения хозяйствующего субъекта

При оценке наличия или угрозы последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, наступающих в результате действий (бездействия) доминирующего субъекта, под «общими условиями обращения товара на товарном рынке» могут пониматься условия, исследуемые при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке согласно Порядку анализа состояния конкуренции^[10]. Как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).

В абзаце 2 пункта 4 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом согласно абзацу 4 пункта 4 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вместе с тем последствия в виде ограничения конкуренции и последствия в виде ущемления интересов влекут разную административную ответственность (за исключением случаев совершения правонарушения субъектом естественной монополии, ответственность которого предусмотрена в любом случае частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)), и при этом административная ответственность в случае ограничения конкуренции является более строгой.

В связи с этим, при применении пунктов 1-11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства следует определиться с вопросом о том, к каким последствиям приводят или могут привести рассматриваемые действия (бездействие): к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, либо к ущемлению интересов других лиц либо неопределенного круга потребителей (за исключением указанных выше случаев, когда рассматривается дело в отношении субъектов естественных монополий).

В отсутствие обоснования ограничения, недопущения или устранения конкуренции, или возможности наступления таких последствий, квалификация комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушения антимонопольного законодательства определяется исходя из последствий в виде ущемления интересов других лиц или неопределенного круга потребителей.

Следует также иметь в виду, что лицо, действия которого содержат признаки злоупотребления доминирующим положением, вправе представить доказательства отсутствия риска наступления негативных последствий как в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, так и в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

1.6. Значение объективной взаимосвязи

В решении антимонопольного органа должна быть дана оценка объективной взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

Следует учитывать, что злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке.

В отсутствие доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права становится невозможен или экономически нецелесообразен.

Наличие такой объективной взаимосвязи позволяет установить факт злоупотребления доминирующим положением, отграничив его, в частности, от гражданского правонарушения субъекта предпринимательской деятельности.

Поскольку при злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может злоупотребить гражданским правом таким способом, который не связан с его положением на рынке.

Учитывая изложенное, следует отличать:

а) злоупотребление доминирующим положением, если конкретная форма реализации гражданских прав хозяйствующего субъекта связана с его доминирующим положением;

б) осуществление субъектом, занимающим доминирующее положение, злоупотребления правом при осуществлении своих прав вне связи с доминирующим положением.

Квалификация действий как злоупотребления доминирующим положением или злоупотребления правом различается применяемыми защитными мерами и мерами ответственности.

Злоупотребление доминирующим положением влечет применение антимонопольным органом мер, направленных на защиту конкуренции, в частности, в виде предписания о прекращении нарушения и устранении его последствий, а также мер административной ответственности (статья 14.31 КоАП РФ). Согласно части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Кроме этого, в судебном порядке в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции могут быть взысканы убытки, причиненные вследствие злоупотребления доминирующим положением.

Злоупотребление правом, запрещаемое статьей 10 ГК РФ, может являться основанием для применения судом гражданско-правовых санкций в виде отказа в защите права и возмещения причиненных убытков.

Следует отметить, что согласно пункту 5 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), обязан принять меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06, из которого следует, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят исключительно гражданско-правовой характер, хотя при этом стороной спора и является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

При разграничении злоупотребления гражданским правом и антимонопольного нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением необходимо учитывать позицию Верховного Суда Российской Федерации, отраженную в Определении от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511 по делу № А82-777/2015. Согласно данной позиции гражданско-правовое нарушение без учета целей Закона о защите конкуренции, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи при ненадлежащем оказании услуг почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц и, соответственно, требует принятия мер антимонопольного регулирования - не является нарушением антимонопольного законодательства.

2. Злоупотребление доминирующим положением, которое приводит к ограничению конкуренции на ином товарном рынке (рынках)

Статья 10 Закона о защите конкуренции содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. При этом указанная норма не уточняет товарный рынок, на котором могут иметь место указанные последствия в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Действия хозяйствующих субъектов на разных товарных рынках могут быть взаимозависимы и (или) взаимодополняемы. Например, рынки, на которых покупатели приобретают сырье и иные материалы для производства готового изделия, связаны с рынками готовых изделий, которые впоследствии приобретаются покупателями, рынок готовых изделий напрямую зависит от рынков сырья и иных материалов, используемых для производства готового изделия.

Таким образом, результатом действий (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта на товарном рынке, где такой субъект доминирует, могут являться негативные последствия на иных рынках, на которых указанный субъект не доминирует. В некоторых нормативных правовых актах^[11] такие взаимосвязанные рынки именуются «смежными».

Особое внимание следует уделять вопросам доказывания, поскольку они имеют непосредственное влияние на правильность квалификации деяния.

Процесс доказывания негативных последствий на иных товарных рынках складывается, в том числе из установления и доказывания следующих необходимых обстоятельств:

1. совершения действий (бездействия) на товарном рынке, где доминирует хозяйствующий субъект (далее – «рынок доминирования»);
2. доминирующего положения хозяйствующего субъекта на указанном рынке^[12];
3. указание иного товарного рынка, наступление (возможность наступления) негативных последствий на котором устанавливается;
4. наступление или возможность наступления негативных последствий на ином (смежном) товарном рынке;
5. объективная взаимосвязь между действиями (бездействием) субъекта и наступлением или возможностью наступления негативных последствий на смежном рынке.

Необходимо отметить, что ограничение конкуренции на смежных рынках может быть допустимо (в соответствии с положениями части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции). При определении последствий в виде ограничения конкуренции или ущемления интересов хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке следует исходить из последствий не только для хозяйствующих субъектов, выступающих в качестве продавцов на таком рынке, но и для потребителей на смежном рынке.

Антимонопольному органу следует в первую очередь установить, на каком товарном рынке совершены рассматриваемые действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный орган должен во всех случаях устанавливать наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта именно на том товарном рынке, на котором совершены спорные действия (допущено бездействие).

У хозяйствующего субъекта, действующего на одном товарном рынке (в том числе доминирующего на таком рынке), могут возникать различные обстоятельства, побуждающие его осуществлять деятельность на смежном товарном рынке. Такими обстоятельствами могут быть: а) особенности спроса потребителей на товар, определяющие одновременное приобретение (потребление) товаров; б) технологические преимущества от одновременного производства нескольких товаров; в) использование результатов научно-исследовательских (опытно-конструкторских работ) для производства нескольких товаров, г) возможность координации выпуска товаров и комплектующих к ним, д) снижение рисков нарушения долгосрочных договоров поставщиками или подрядчиками и т.д.

Таким образом, осуществление доминирующим хозяйствующим субъектом деятельности на смежных товарных рынках, равно как и само состояние «смежности» не создают риски ограничения конкуренции. Именно поэтому, если доминирующий на одном рынке хозяйствующий субъект совершает действия (бездействие) исключительно на другом, пусть даже смежном товарном рынке, такие действия не являются злоупотреблением доминирующим положением при отсутствии действий на рынке доминирования.

При установлении объективной взаимосвязи между злоупотреблением доминирующим положением с ограничением конкуренции на смежном рынке необходимо, во-первых, устанавливать экономическую и (или) технологическую связь между двумя рынками. Определить товарные рынки как смежные антимонопольный орган должен исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. При этом само по себе наличие смежных рынков не означает необходимость оценки последствий либо угрозы наступления последствий на них для рассмотрения конкретного дела, если не установлена прямая и непосредственная экономическая связь между рассматриваемыми действиями на одном рынке и существенными для конкуренции последствиями (угрозой наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей) на другом.

При доказывании экономической и (или) технологической связи между двумя рынками следует учитывать, что смежными рынками могут быть, например, рынки товаров (работ, услуг):

а) использование которых необходимо (технологически или экономически) для производства и транспортировки товаров (выполнения работ, оказания услуг), составляющих продуктовые границы иного товарного рынка, в том числе в качестве необходимой (ключевой) инфраструктуры, либо

б) производство и (или) реализация которых экономически или технологически невозможна без применения товаров (работ, услуг), составляющих продуктовые границы иного товарного рынка, либо

в) которые являются необходимым дополнением при потреблении либо реализации иных товаров (работ, услуг).

Во-вторых, устанавливается объективная взаимосвязь между рассматриваемыми действиями (бездействием) на одном рынке и последствиями на другом. Формальный подход, состоящий исключительно в декларировании угрозы наступления последствий на смежном рынке без надлежащего доказывания такой угрозы, недопустим. Целесообразно при этом различать ситуации, когда доминирующий хозяйствующий субъект является одновременно участником иного товарного рынка (продавцом или покупателем на нем) и, когда доминирующий хозяйствующий субъект не присутствует на смежном рынке.

Наиболее характерной ситуацией, когда присутствует прямая и непосредственная экономическая связь между рассматриваемыми действиями на одном рынке и последствиями на другом, является присутствие доминирующего субъекта как участника одновременно двух смежных товарных рынках. В случае, когда доминирующий хозяйствующий субъект одновременно действует на двух рынках, он может:

а) использовать доминирующее положение на одном рынке (рынке доминирования) для монополизации (достижения доминирующего положения) на смежном товарном рынке, например, путем вытеснения оттуда конкурентов (сокращение числа хозяйствующих субъектов).

Примером таких действий является дело, в рамках которого антимонопольным органом было установлено как ущемление интересов оператора связи на рынке предоставления услуг доступа к абонентским линиям, так и непосредственно связанное с ним ограничение конкуренции на рынке услуг доступа к сети Интернет (Решение ФАС России от 08.06.2009 № АГ/17658).

б) осуществлять действия на одном товарном рынке так, чтобы препятствовать развитию конкуренции на другом рынке, где доминирует хозяйствующий субъект. Примером может служить дело о злоупотреблении при пропуске трафика, в рамках которого обвиняемый хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение с долей менее 50% на рынке пропуска местного трафика и с долей значительно больше 70% на рынке пропуска зонового трафика. Отказ в пропуске на местном уровне трафика, прошедшего через зоновые узлы связи других операторов, мог приводить к поддержанию и усилению доминирующего положения (и так близкого к монопольному) на рынке пропуска зонового трафика (дело № А40-80583/10).

В случаях, когда хозяйствующий субъект использует доминирующее положение на одном рынке для увеличения рыночной власти (получения доминирующего положения) на смежном товарном рынке, он может действовать как путем влияния на предложение товара на смежном рынке, так и путем влияния на спрос потребителей на смежном рынке.

Влияние на предложение на смежном товарном рынке может состоять в ограничении возможности конкурирующих на смежном рынке хозяйствующих субъектов предлагать товар из-за ограниченного доступа к товарам, которые используются для производства товаров в последующем на ином товарном рынке, путем отказа от поставки, установления монопольно высокой цены или дискриминационных цен.

Такие примеры на рынках услуг связи рассмотрены выше. Действия могут также оказывать влияние на спрос на смежном товарном рынке путем экономически или технологически необоснованного ограничения возможности выбора потребителей, например, путем несовместимости взаимодополняющих товаров, одновременно продажи взаимодополняющих товаров без возможности приобретения их отдельно.

Следует отметить возможность создания доминирующим хозяйствующим субъектом препятствий доступу на товарный рынок.

Начало осуществления любой деятельности (доступ на рынок в качестве продавца/покупателя) подразумевает наличие определенных препятствий экономического, нормативного и иного характера.

Правовая природа запрета злоупотребления доминирующим положением в виде необоснованного создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров к осуществлению или прекращению деятельности на товарном рынке. При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер. Указанное нарушение будет состоять как в создании препятствий доступу на товарный рынок, так и выходу из товарного рынка.

Примеры таких действий присутствуют в сфере электроэнергетики, где весьма часто имеет место ограничение, недопущение, устранение конкуренции на смежных рынках. Объясняется это тем, что экономические отношения в электроэнергетике организованы в форме двухуровневой системы: оптовый и розничные рынки.

Таким образом, отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, могут иметь место как на оптовом рынке, так и на розничном.

Примером рассматриваемого случая является дело № А40-144041/10, в котором имела место ситуация двойственности последствий: как для рынка, на котором действует доминирующий хозяйствующий субъект, так и для смежного рынка.

Из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации^[13] следует, что при квалификации деяния со сходными фактическими обстоятельствами важно:

а) установить наличие отрицательных последствий, предусмотренных статьей 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке, так и на розничном;

б) при квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления необходимо установить его доминирующее положение на том рынке, находясь и пользуясь рыночной властью на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, он мог оказывать и оказывал негативное влияние как на рынок доминирования, так и на иной рынок (в данном случае смежный).

Возможны ситуации, когда доминирующий хозяйствующий субъект оказывает влияние на смежные товарные рынки, на которых он не присутствует.

Квалифицирующий признак в виде ограничения конкуренции может быть установлен на смежном рынке, где хозяйствующий субъект самостоятельно не действует. К таким делам подлежит применению более высокий стандарт доказывания. При определении условий квалификации такого злоупотребления может использоваться доктрина essential facilities/ доктрина «необходимых ресурсов», применяемая в зарубежном праве (США, ЕС). Данная доктрина предполагает обязательное установление в совокупности следующих условий:

а) наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта на рынке доминирования;

б) наличие потребительского спроса на товар на смежном рынке;

в) наличие у доминирующего хозяйствующего субъекта ресурсов (любых товаров, инфраструктуры, работ или услуг), необходимых для осуществления деятельности на смежном рынке. Данное условие устанавливается отдельно от установления доминирующего положения на рынке доминирования. Оно характеризуется тем, что товары, работы или услуги, поставляемые таким субъектом, не могут быть ничем заменены при осуществлении деятельности на смежном рынке (в том числе путем параллельного создания аналогичной инфраструктуры или выпуска аналогичных товаров субъектом, действующим на смежном рынке). Такая ситуация характерна при полностью монополизированных рынках, когда в разумной перспективе не ожидается возникновение конкуренции на них;

г) действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта по отказу в предоставлении ресурсов приведет к устранению (именно устранению, а не любому ограничению конкуренции) конкуренции на смежном товарном рынке, либо к невозможности эффективно конкурировать на смежном рынке в долгосрочном периоде. При этом также устанавливается степень влияния действия (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта на смежный рынок;

д) возможность (технологическая, экономическая и иная) доминирующего хозяйствующего субъекта предоставить доступ к ресурсам и отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 13 Закона о защите конкуренции, обосновывающих допустимость действий доминирующего хозяйствующего субъекта.

3. Особенности определения последствий злоупотребления доминирующим положением, выразившихся в ущемлении интересов хозяйствующие субъектов в сфере предпринимательской деятельности и неопределенного круга потребителей

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в статью 10 Закона о защите конкуренции внесен ряд изменений. В частности, конкретизированы положения относительно злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов других лиц.

Рассматриваемая форма злоупотребления доминирующим положением ограничена и разделена на два самостоятельных состава:

а) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности;

б) ущемление интересов неопределенного круга потребителей.

Применительно к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из рассматриваемой формулировки ущемляемые интересы должны непосредственно затрагивать именно предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем следует отметить, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход, – второе по своему содержанию шире первого.

Антимонопольным органом должно быть установлено в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при доказывании такого последствия как нарушение прав хозяйствующего субъекта и отражено в решении по делу, что интересы хозяйствующего субъекта, которые ущемлены/могут быть ущемлены в результате злоупотребления доминирующим положением, относятся к сфере предпринимательской деятельности. При этом об отношении интереса к предпринимательской деятельности будет свидетельствовать его непосредственная взаимосвязь с производством и реализацией хозяйствующим субъектом товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Примером описываемой ситуации может являться дело № А06-4111/2015. В рассматриваемом случае действия общества повлекли ущемление интересов хозяйствующего субъекта ООО ПКФ «Консалтинг Проф», являющегося посредником между энергоснабжающей организацией и гражданами потребителями. Судом установлено, что при таких обстоятельствах допущенное ПАО «МРСК Юга» нарушение правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Вместе с тем не будет являться злоупотреблением ущемление интересов, связанных с общехозяйственными нуждами организации (данный вывод косвенно, в том числе, подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511 по делу № А82-777/2015) при условии, что ущемление не будет затрагивать неопределенный круг потребителей.

Следует заметить, что в случае, если действия (бездействие) доминирующего субъекта ущемляют интересы хозяйствующего субъекта – предпринимателя, выступающего в качестве приобретателя, и в тоже время интересы неопределенного круга иных лиц – приобретателей (в том числе потенциальных приобретателей), то данные действия (бездействие) образуют состав злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов неопределенного круга потребителей.

Применительно к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ статья 4 Закона о защите конкуренции дополнена пунктом 23, в соответствии с которым потребитель – юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

Определение понятия «потребитель» в Законе о защите конкуренции существенным образом отличается от определения аналогичного понятия в Законе Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», которое в рамках антимонопольного законодательства не применимо.

Антимонопольное законодательство рассматривает в качестве потребителя любое лицо, вступающее (потенциально могущее вступить) в правоотношения, опосредующие переход к данном лицу прав на такие объекты гражданских прав как товары, результаты работ, оказание услуг независимо от целей приобретения. Так, например, потребителями являются: физическое лицо, приобретающее товар для личного потреблении (конечный потребитель); завод-изготовитель, приобретающий сырье или полуфабрикаты в производственных целях; дилер, приобретающий товар с целью последующей перепродажи.

Понятие неопределенного круга лиц наиболее активно используется в правоприменительной и судебной практике в рамках Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»^[14].

Анализ данной практики показывает, что основным квалифицирующим признаком неопределенного круга лиц является невозможность индивидуализировать (определить) лиц, чьи права и интересы затронуты или могут быть затронуты рассматриваемыми действиями в определенный момент.

При этом невозможность индивидуализации лиц характеризуется отсутствием общих для данных лиц критериев, позволяющих ограничить (определить) закрытость круга лиц, и вероятностью изменения состава данных лиц во времени и пространстве.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением выражается в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей в случае нарушения прав и интересов круга таких юридических или физических лиц, которых невозможно индивидуализировать/ограничить, в том числе по причине вероятности изменения во времени и пространстве состава круга лиц, затронутых действиями доминирующего субъекта.

4. Предупреждение о прекращении злоупотребления доминирующим положением

Кроме ранее существовавших оснований выдачи предупреждения хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора) и 5 (экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в настоящее время^[15] предусмотрена выдача предупреждений в случае выявления признаков нарушения доминирующим субъектом также:

а) пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен);

б) пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий).

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении запретов, предусмотренных пунктами 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Необходимо отметить, что в случае, если антимонопольный орган усматривает в действиях хозяйствующего субъекта конкретные виды злоупотребления доминирующим положением, по которым выдача предупреждения является обязательной, то следует выдавать предупреждение. Возбуждать дело по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в таком случае недопустимо.

В том случае, когда доминирующим хозяйствующим субъектом совершены действия, которые содержат признаки нарушения одновременно пунктов 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, требующих выдачи предупреждения, и иных запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу следует выдать предупреждение по признакам нарушения пунктов 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а в отношении действий, подпадающих под иные запреты, рассмотреть вопрос о возбуждении дела.

В соответствии с частью 4 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма такого предупреждения (далее – Порядок № 57/16).

Как следует из норм Закона о защите конкуренции, предупреждение по пунктам 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выдается только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке.

Соответственно, перед выдачей предупреждения по указанным пунктам требуется проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем рынке.

Полнота и этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в пункте 1.3 Порядка анализа состояния конкуренции. Данным пунктом также предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен включать меньшее количество этапов, выполняется в виде обзора состояния конкуренции, а по итогам такого обзора в соответствии с пунктом 11.3 Порядка анализа состояния конкуренции составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

При проведении анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций антимонопольным органам следует учитывать особенности проведения данного анализа, установленные приказом ФАС России от 26.08.2012 № 433.

Предупреждение в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции может быть выдано также только после установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по результатам проведения необходимого для этого анализа состояния конкуренции.

При этом необходимо иметь в виду, что если доминирующее положение хозяйствующего субъекта было установлено при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (например, дело возбуждено по признакам нарушения статьи 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), то проведение повторного анализа состояния конкуренции для целей выдачи предупреждения по признакам нарушения пунктов 3, 5, 6 или 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в период рассмотрения дела не требуется.

Если же дело было возбуждено по признакам нарушений, не связанных с доминированием, то при установлении признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 или 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо будет провести анализ состояния конкуренции и установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта в соответствии с требованиями Порядка анализа состояния конкуренции.

При принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции в виду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке не требуется, если только отказ в возбуждении дела не связан исключительно с отсутствием доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Так, в соответствии с пунктом 3.16 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, в случае принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства процедура установления доминирующего положения подлежит прекращению.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен указать в предупреждении выводы о наличии у хозяйствующего субъекта признаков доминирующего положения на товарном рынке, которые содержатся в аналитическом отчете (кратком отчете (обзоре)), составленном по результатам проведения анализа состояния конкуренции, то антимонопольным органом по запросу хозяйствующего субъекта, которому выдано предупреждение, предоставляется для ознакомления этому хозяйствующему субъекту аналитический отчет (краткий отчет (обзор)), послуживший основанием для выдачи предупреждения, с соблюдением требований, предусмотренных законом о государственной и иной охраняемой законом тайне.

Согласно части 5 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней.

По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

Таким образом, в случае, если антимонопольный орган выдал предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и лицо, которому выдано такое предупреждение до истечения срока, установленного в предупреждении, заявило мотивированное ходатайство о продлении срока его выполнения, то антимонопольный орган, рассмотрев такое ходатайство, может принять решение о продлении срока выполнения предупреждения.

Учитывая, что специальная форма для решения о продлении срока выполнения предупреждения положениями Закона о защите конкуренции и Порядка № 57/16 не предусмотрена, такое решение может быть оформлено в виде письма антимонопольного органа с указанием на удовлетворение или частичное удовлетворение ходатайства лица, обратившегося за продлением срока выполнения предупреждения и с обязательным указанием на вновь установленный срок для выполнения предупреждения. Указанное письмо должно быть подписано руководителем антимонопольного органа. В период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствующее решение о продлении срока исполнения предупреждения должно быть оформлено в виде определения комиссии.

Антимонопольному органу следует учитывать, что ч. 5 ст. 39¹ Закона о защите конкуренции не препятствует повторному обращению хозяйствующего субъекта с ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения, в удовлетворении которого не может быть отказано на том лишь основании, что было отказано в удовлетворении первоначального такого ходатайства, если в повторном ходатайстве приводится дополнительное обоснование или приводятся обстоятельства, которые не были приведены в первоначальном ходатайстве.

Для достижения целей выдачи предупреждения антимонопольный орган вправе предоставить по собственной инициативе или по письменному ходатайству хозяйствующего субъекта, которому выдано предупреждение, разъяснения предупреждения, которые не должны выходить за пределы предупреждения и расширять содержащиеся в нем требования.

В случае предоставления разъяснений предупреждения антимонопольному органу срок исполнения предупреждения с учетом характера разъяснений может быть продлен.

При рассмотрении ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения и (или) о даче разъяснений вопросов, связанных с исполнением предупреждения, антимонопольный орган оценивает такое ходатайство с точки зрения его разумности, добросовестности, а также на предмет злоупотребления правом со стороны хозяйствующего субъекта, подавшего ходатайство.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (части 6 и 7 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции не предусматривает обязанности хозяйствующего субъекта представлять доказательства выполнения предупреждения. Однако лицо, которому выдано предупреждение, может самостоятельно представить доказательства о выполнении предупреждения либо антимонопольный орган, в случае наличия сомнений в выполнении предупреждения может запросить у хозяйствующего субъекта такие доказательства или иные дополнительные доказательства.

Антимонопольный орган при выдаче предупреждения обязан обеспечить его направление тому хозяйствующему субъекту, которому оно адресовано. В случае поступления информации о неполучении этим хозяйствующим субъектом предупреждения либо получении предупреждения иным хозяйствующим субъектом, которому предупреждение не было адресовано, антимонопольному органу следует направить предупреждение надлежащему хозяйствующему субъекту.

Неполучение хозяйствующим субъектом предупреждения по не зависящим от него обстоятельствам и, как следствие, его неисполнение в указанный в предупреждении срок, означает невозможность принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с неисполнением предупреждения.

При этом необходимо учитывать положения пункта 3 статьи 54 ГК РФ, в соответствии с которой юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Исходя из этого, в условиях наличия у антимонопольного органа информации о получении хозяйствующим субъектом предупреждения по его юридическому адресу (в том числе, если такая информация получена с использованием соответствующего Интернет-сервиса ФГУП «Почта России»), а также неисполнения хозяйствующим субъектом такого предупреждения в установленный им срок, у антимонопольного органа существуют основания для возбуждения в отношении этого хозяйствующего субъекта дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании части 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Следует отметить, что выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов и (или) статей, указанных в статье 39¹ Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (часть 3 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции).

В таком случае, возбужденное дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению в соответствии с пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в случае выявления признаков нарушения пунктов и (или) статей, указанных в статье 39¹ Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела, антимонопольный орган вправе выделить дело в отдельное производство.

Антимонопольному органу следует учитывать, что исполнение предупреждения полностью исключает возможность возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по тем действиям (бездействию) хозяйствующего субъекта, обнаружение признаков нарушений антимонопольного законодательства в которых послужило основанием для выдачи исполненного предупреждения, даже если после исполнения предупреждения хозяйствующим субъектом в антимонопольный орган поступили новые сообщения об этих действиях хозяйствующего субъекта, совершенных в период, предшествующий дате выполнения предупреждения.

В то же время, если новые сообщения содержат в себе сведения об иных действиях хозяйствующего субъекта, содержащих в себе признаки нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктами 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, это может служить основанием для выдачи нового предупреждения.

В случае установления после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или в ходе рассмотрения судебного дела, в котором обжалуется предупреждение) факта своевременного исполнения предупреждения производство по этому делу подлежит прекращению на основании части 7 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить, что законодательством установлен ряд требований к предупреждению.

Обоснованность выдачи предупреждения предполагает, что антимонопольному органу следует выдавать предупреждения только при наличии действительно явных признаков нарушения антимонопольного законодательства и не допускать случаи выдачи предупреждений в отсутствие достаточных оснований полагать, что такие признаки имеются.

Исполнимость и определенность предупреждения предполагает предъявление хозяйствующему субъекту требований о совершении конкретных, то есть ясно сформулированных, недвусмысленных, и заведомо исполнимых требований.

Антимонопольный орган не должен выдавать заведомо неисполнимые предупреждения, в том числе не ясно изложенные, допускающие неоднозначное толкование и/или содержащие неопределенные требования, поскольку это, в силу пункта 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), является самостоятельным основанием для признания предупреждения незаконным.

Разумность срока выполнения предупреждения предполагает предоставление хозяйствующему субъекту времени для исполнения предупреждения, соразмерного указанным в предупреждении действиям, которые хозяйствующий субъект должен совершить для исполнения предупреждения, но не менее 10 дней. При определении срока для исполнения предупреждения необходимо учитывать, насколько выполнимы указываемые в предупреждении действия исходя из их количества, объема действий, которые требуется совершить хозяйствующему субъекту, и иных обстоятельств, которые напрямую влияют на исполнимость предупреждения. Следует учитывать недопустимость как неоправданного сокращения срока для выполнения таких действий, так и неоправданного увеличения этих сроков.

Необходимо отметить ряд важных факторов, касающихся предупреждений в целом.

I. Важность соблюдения формальных требований:

- форма предупреждений обязательно должна соответствовать форме, утвержденной Порядком № 57/16;

- название акта должно быть единообразным «предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства»;

- необходимо четко раскрывать в тексте предупреждения суть нарушения, не ограничиваться поверхностными формулировками;

- предупреждения должны содержать квалификацию в соответствии с Законом о защите конкуренции, следует не допускать замены одного пункта другим (нарушение выражается в установлении разных цен на оказываемые услуги, а предупреждение вынесено по пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);

- предупреждения подлежат направлению в адрес лиц, совершивших то или иное нарушение антимонопольного законодательства, Законом о защите конкуренции не предусмотрено, что предупреждение необходимо направлять в адрес других лиц (например, для сведения);

- лицам, заявления которых послужили основанием для направления хозяйствующему субъекту предупреждения, данное предупреждение не направляется, вместе с тем таким лицам направляется информация о том, что указанному хозяйствующему субъекту антимонопольным органом выдано предупреждение;

- в предупреждениях обязательно должен быть указан срок их исполнения;

- предупреждения должны быть подписаны уполномоченным на это должностным лицом (руководителем ФАС/УФАС, либо временно исполняющим обязанности руководителя ФАС/УФАС), в случае выдачи предупреждения комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, предупреждение подписывается председателем и всеми членами комиссии;

- предупреждения размещаются в едином разделе ненормативных правовых актов ФАС России (на сайте ФАС России в сети «Интернет») в соответствии с Положением об информационной политике Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, утвержденным приказом ФАС России от 10.11.2015 № 1069/15.

II. Важность соблюдения содержательных требований:

- предупреждение должно обязательно включать в себя перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения (не допускается неопределенность формулировок без указания конкретных действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок, в том числе такие формулировки, как: «путем совершения иных действий», «и др.», «впредь не допускать нарушение антимонопольного законодательства»; также не допустимо указывать на принятие мер организационного характера: «ознакомить сотрудников», «провести разъяснительные работы»);

- предупреждения должны быть исполнимыми.

Необходимо отметить ряд особенностей, связанных с обжалованием предупреждения в судебном порядке.

Хозяйствующий субъект вправе обжаловать предупреждение в арбитражный суд. Предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и его оспаривание допускается в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основаниистатей 22 и 39¹ Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность, и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности^[16].

При этом, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения^[17].

Антимонопольному органу следует иметь в виду, что судебный акт, подтверждающий законность предупреждения, не предрешает наличие в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства, поскольку суд при проверке законности предупреждения не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, а лишь ограничен проверкой наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в предупреждении.

В связи с этим указанный судебный акт не является доказательством законности решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства при его обжаловании в судебном порядке, и наличие такого судебного акта не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывать законность решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Обжалование предупреждения в судебном порядке не является препятствием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Напротив, возбуждение такого дела является обязательным для антимонопольного органа в случае невыполнения предупреждения в установленные сроки и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в силу норм части 8 статьи 39¹ Закона о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган на основании части 3 статьи 47 Закона о защите конкуренции вправе приостановить рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства до принятия арбитражным судом итогового судебного акта по делу об обжаловании предупреждения или вступления этого акта в законную силу.

 

РАЗЪЯСНЕНИЯ № 9

 

«О ПОРЯДКЕ ПУБЛИКАЦИИ МЕЖДУНАРОДНЫМИ МОРСКИМИ КОНТЕЙНЕРНЫМИ ПЕРЕВОЗЧИКАМИ СТОИМОСТИ ПЕРЕВОЗКИ»

 

1. Преамбула и Цели разъяснения

Учитывая положения антимонопольного законодательства Российской Федерации и в целях снижения рисков его нарушения путем совершения согласованных действий представляется целесообразным дать разъяснения участникам отношений по морской контейнерной перевозке грузов о соблюдении минимальных требований к поведению морских контейнерных перевозчиков на рынке морской контейнерной перевозки грузов, если портом погрузки и (или) портом выгрузки грузов являются порты Российской Федерации.

 

2. Термины и определения, используемый в настоящих разъяснениях

Для целей настоящих Разъяснений приведенные ниже термины имеют следующее значение:

«Цена» означает денежную сумму или суммы, по которым заключаются договоры морскими контейнерными перевозчиками за оказание услуг морских линейных контейнерных перевозок грузов, если портом погрузки и (или) портом выгрузки грузов являются порты Российской Федерации.

«Публикация» означает распространение морскими контейнерными перевозчиками информации, в том числе размещение информации на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в форме новостных рассылок и информационных бюллетеней для клиентов, в средствах массовой информации или другими способами предоставления информации в открытый доступ.

Не является Публикацией любая непубличная форма сообщения морскими контейнерными перевозчиками информации о своих Ценах и их возможном изменении, в частности, передача этой информации посредством направления сообщения электронной почты, телефонных переговоров, личных встреч, путем указания этой информации в личном кабинете Приобретателя на сайте перевозчика или иным образом, предполагающим невозможность ознакомления неограниченного круга лиц с содержанием Сообщения.

«Приобретатель» означает потребителя услуг морских линейных контейнерных перевозок.

 

3. Рассматриваемые антимонопольные риски

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11¹ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

3.2 На рынке международных морских линейных контейнерных перевозок грузов публичным заявлением может являться Публикация морским контейнерным перевозчиком информации о планируемом изменении Цены или ее отдельных элементов посредством размещения соответствующих сведений в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в форме новостных рассылок и информационных бюллетеней для Потребителей.

Такая форма доведения до потребителей информации о планируемом или возможном изменении Цен обеспечивает осведомленность морских контейнерных перевозчиков о ценовых намерениях друг друга, и, таким образом, создает предпосылки для совершения нарушения антимонопольного законодательства в виде запрещенных согласованных действий.

3.3. Публикация сведений о планируемом или возможном изменении Цен на соответствующем направлении перевозок может являться элементом запрещенных согласованных действий при наличии совокупности следующих обстоятельств:

- Публикация касается ценовой политики в будущий период времени;

- после Публикации несколько конкурирующих морских контейнерных перевозчиков в сопоставимом размере изменили Цену в одинаковые или близкие даты;

- отсутствуют объективные причины для изменения Цены, в том числе обстоятельства, в равной мере влияющие на всех морских контейнерных перевозчиков на одном и том же направлении перевозок;

- отсутствует надлежащее экономическое обоснование планируемого или возможного изменения Цены либо есть иные признаки того, что ценовые решения морского контейнерного перевозчика(ов) обусловлены действиями конкурентов и не являются следствием обстоятельств, в равной степени влияющих на всех морских контейнерных перевозчиков.

4. Рекомендуемые правила
   1. Морским контейнерным перевозчикам при принятии любых решений в отношении изменения Цены или ее отдельных элементов необходимо руководствоваться рыночными факторами, разумной оценкой потенциальной загрузки мощностей судов, величиной необходимых затрат на осуществление перевозок, иными экономическими показателями собственной коммерческой деятельности, а также обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех перевозчиков.
   2. При осуществлении Публикаций о планируемом или возможном изменении Цены или элементов Цены (в частности, Публикаций General Rate Increase), морским контейнерным перевозчикам следует иметь в виду, что такие Публикации могут представлять собой элемент состава запрещенных согласованных действий в том случае, если в результате таких Публикаций Цены различных перевозчиков на одних и тех же направлениях перевозок или величина их увеличения в один и тот же период времени будут сопоставимы.
   3. Настоящие Разъяснения носят исключительно рекомендательный характер и не препятствуют применению норм соответствующего национального законодательства и/или международных договоров.

 

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 10

 

«О ПРИМЕНЕНИИ АНТИМОНОПОЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ЦЕЛЯХ ВЫЯВЛЕНИЯ И ПРЕСЕЧЕНИЯ НАРУШЕНИЙ ПОРЯДКА ЦЕНООБРАЗОВАНИЯ»

 

Настоящие разъяснения направлены на создание единообразной практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства, связанной с нарушением порядка ценообразования, а также применения мер административной ответственности, предусмотренных статьями 9.21, 14.6 и 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в сферах экономики, имеющих важное социальное значение (электроэнергетика, газ, нефть, железнодорожный транспорт, аэропорты и транспортные терминалы, услуги связи, лекарственные препараты, алкогольная и табачная продукция, медицинские изделия, перевозка пассажиров транспортом общего пользования и др.). При этом регулирование таких цен осуществляется в соответствии с порядком, установленным соответствующими отраслевыми нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 81 Приложения № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе, подписанному в г. Астане 29.05.2014 (далее – Приложение № 19), введение государствами-членами государственного ценового регулирования на товарных рынках, не находящихся в состоянии естественной монополии, осуществляется в исключительных случаях, к которым относятся в том числе чрезвычайные ситуации, стихийные бедствия, соображения национальной безопасности, при условии, что возникшие проблемы невозможно решить способом, имеющим меньшие негативные последствия для состояния конкуренции.

При этом пункты 82, 83 и 85 Приложения № 19 уточняют перечень сфер, в которых может быть введено государственное ценовое регулирование.

1. Понятие порядка ценообразования.

Исходя из нормативных правовых актов, регламентирующих порядок ценообразования в отдельных отраслях экономической деятельности, а также сложившейся судебной практики, под порядком ценообразования следует понимать формирование и/или расчет и/или установления и/или применение цен (тарифов) на продукцию, товары либо услуги.

Кроме того, поскольку регулируемые цены (тарифы), надбавки могут устанавливаться как в числовом выражении, так и в виде предельных уровней цен (тарифов), формул или порядка определения таких цен (тарифов) и надбавок, то порядок ценообразования также включает в себя применение предельных уровней цен (тарифов), формул или порядка определения таких цен (тарифов) и надбавок, установленных в соответствии с нормативными правовыми актами.

Например, в соответствии с п. 7 постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» тарифы устанавливаются в виде фиксированных (предельных максимальных или минимальных) ценовых ставок тарифов. Фиксированные (предельные максимальные или минимальные) ставки тарифов могут устанавливаться как в виде абсолютных значений, так и в виде индексов к действующему уровню тарифов.

2. Составы правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 КоАП (в случае нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее - Закон о защите конкуренции) и статьей 14.6 КоАП.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, результатом которого являются и (или) могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из положений ч. 2 ст. 28.1 КоАП, принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и основанием для привлечения хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, к административной ответственности, предусмотренной положениями ст. 14.31 КоАП.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является, в том числе соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. При этом объектами защиты, охраняемыми мерами административной ответственности, являются конкуренция, интересы хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, а также интересы неопределенного круга потребителей.

Субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Следовательно, при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие) в сфере установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Следует обратить внимание, что если завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней, а также самостоятельное определение (без обращения в установленном порядке в регулирующий орган) таких цен (тарифов, расценок, ставок, надбавок и т.п.) хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, приводит или может привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей, то занижение указанных цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), как правило, не приводит к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов либо неопределенного круга потребителей, в отношении которых применяются заниженные цены (тарифы), в связи с чем не может рассматриваться как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Субъективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в наличии вины. При этом следует обратить внимание, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 14.6 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка ценообразования.

Объектом данного правонарушения являются отношения, складывающиеся в предпринимательской деятельности по поводу продажи (поставки) отдельной продукции или товаров, оказания отдельных видов услуг, цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию. Государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в сферах экономики, имеющих важное социальное значение (электроэнергетика, газ, нефть, железнодорожный транспорт, аэропорты и транспортные терминалы, услуги связи, лекарственные препараты, алкогольная и табачная продукция, медицинские изделия, перевозка пассажиров транспортом общего пользования и др.).

Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.6 КоАП, являются граждане, должностные лица, юридические лица, осуществляющие продажу (поставку) продукции или товаров, оказание услуг, цены (тарифы) на которые подлежат государственному регулированию.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых нарушением порядка ценообразования, а именно:

1) завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке);

2) занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному);

3) нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного);

4) иное нарушение установленного порядка ценообразования.

Таким образом, с учетом изложенного выше, в качестве нарушения, квалифицируемого по п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП, следует рассматривать действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, выразившиеся в завышении регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней, и (или) в самостоятельном определении (без обращения в установленном порядке в регулирующий орган) таких цен (тарифов, расценок, ставок, надбавок и т.п.), которые привели или могут привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей.

В качестве нарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.6 КоАП, рассматриваются:

1) действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, выразившиеся в занижении регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), в том числе их предельных уровней;

2) действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, которые не привели и не могут привести к ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей, в частности, если такие действия (бездействие) привели к ущемлению интересов отдельного физического лица;

3) действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, не занимающих доминирующее положение на товарном рынке, которые предусмотрены статьей 14.6 КоАП;

4) действия (бездействие) органов власти (их должностных лиц), уполномоченных на осуществление государственного регулирования цен (тарифов), выразившиеся в нарушениях установленного порядка ценообразования, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.6 КоАП.

Субъективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.6 КоАП, состоит в наличии вины.

3. Специальный характер норм статьи 14.31 КоАП при установлении нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Ответственность за нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлена статьей 14.31 КоАП.

Статьи 14.6 и 14.31 КоАП содержатся в одной главе КоАП - Глава 14. «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».

Вместе с тем объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП образуют деяния, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением, которое может быть установлено, в том числе в случаях нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом ст. 14.31 КоАП предусматривает специальный субъектный состав – хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Таким образом, положения ст. 14.31 КоАП являются специальными по отношению к ст. 14.6 КоАП.

Следовательно, действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке и злоупотребившего таким положением, выразившиеся в нарушении установленного порядка ценообразования, в том числе в случаях завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок, и т.п.), их предельных уровней, квалифицированные в качестве нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не могут быть квалифицированы в качестве нарушения ст. 14.6 КоАП, а должны быть квалифицированы в качестве нарушения ст. 14.31 КоАП.

Изложенная позиция о приоритете норм ст. 14.31 КоАП над ст. 14.6 КоАП в случаях злоупотребления доминирующим положением путем нарушения установленного порядка ценообразования подтверждается сложившейся судебной практикой (например: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2014 по делу № А58-2490/2013; постановление ФАС Московского округа от 24.02.2012 по делу № А40-34990/11-139-245).

4. Соотношение норм статей 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП.

Рассматриваемые статьи КоАП содержатся в разных главах КоАП: ст. 9.21 - в Главе 9 «Административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике»; ст. 14.6 и ст. 14.31 - в Главе 14. «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».

В соответствии со статьей 9.21 КоАП административным правонарушением является нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Диспозиция ст. 9.21 КоАП предусматривает специальную объективную сторону и специальный субъектный состав по отношению к объективной стороне и субъектному составу, предусмотренным ст. 14.6 и 14.31 КоАП. При этом следует обратить внимание на то, что Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения и законодательства о теплоснабжении утвержден решением Президиума ФАС России от 30.11.2016 (разъяснения № 7).

4.1. Правила (порядок обеспечения) недискриминационного доступа, порядок подключения (технологическое присоединения), утвержденные постановлениями Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, от 29.03.2011 № 218, от 17.02.2011 № 90, от 21.12.2009 № 1039, от 13.02.2006 № 83, от 30.12.2013 № 1314, от 24.11.1998 № 1370, от 16.04.2012 № 307, от 29.07.2013 № 644, от 29.07.2013 № 642, предусматривают, что ими определяются, в том числе: процедуры подключения (технологического присоединения) к указанным выше объектам; порядок направления технических условий на подключение (технологическое присоединение) и требования к содержанию указанных документов; существенные условия договора о подключении (технологическом присоединении), к которым относится, в том числе размер платы за подключение (технологическое присоединение); порядок исполнения сторонами договора о подключении (технологическом присоединении) мероприятий и обязательств по договору, в том числе по внесению платы за подключение (технологическое присоединение).

При этом, с учетом положений законодательства Российской Федерации определение субъектом естественной монополии, к объектам которого осуществляется подключение (технологическое присоединение) размера платы за подключение (технологическое присоединение) является составной частью процедуры подключения (технологического присоединения) к соответствующим магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, поскольку в ответ на заявку о подключении (технологическом присоединении) указанным субъектом должны быть направлены технические условия и (или) проект договора, в котором размер платы за подключение (технологическое присоединение) должен соответствовать требованиям, установленным нормативными правовыми актами.

Так, например, согласно п. 6 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям,утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила технологического присоединения), технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами.

В пункте 7 Правил технологического присоединения прямо предусмотрено, что заключение договора является одним из этапов процедуры технологического присоединения.

Согласно п. 15 Правил технологического присоединения сетевая организация направляет в адрес заявителей для подписания заполненный и подписанный проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору. При этом сетевая организация направляет проект договора, составленный в соответствии с типовым договором для соответствующей категории заявителей по формам согласно Приложениям №№ 8 – 12 к Правилам технологического присоединения.

Кроме того, в соответствии с п. 16 Правил технологического присоединения договор об осуществлении технологического присоединения должен содержать, в том числе следующее существенное условие: размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики (при осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту размер платы за технологическое присоединение определяется с учетом особенностей, установленных разделом III настоящих Правил).

Порядок подключения объектов к сетям газораспределения урегулирован Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 № 1314 (далее – Правила подключения).

Согласно пунктам 3, 59 Правил подключения одним из этапов процедуры подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сети газораспределения является заключение договора о подключении; подключение объектов капитального строительства к сети газораспределения осуществляется на основании договора о подключении.

Согласно пунктам 62, 74 Правил подключения договор о подключении является публичным и заключается в порядке, установленном ГК РФ, с соблюдением особенностей, определенных Правилами подключения. При представлении заявителем сведений и документов в полном объеме, исполнитель в течение 30 дней со дня получения заявки о подключении (технологическом присоединении) направляет заявителю подписанный со своей стороны проект договора о подключении в 2-х экземплярах.

При этом в соответствии с п. 83 Правил подключения договор о подключении содержит, в том числе следующее существенное условие: размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере газоснабжения.

С учетом изложенного, нарушение субъектами естественных монополий, к объектам которых осуществляется подключение (технологическое присоединение), установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в частности, завышение или занижение размера платы за подключение (технологическое присоединение), а равно иное нарушение порядка ценообразования при осуществлении процедур подключения (технологического присоединения) к соответствующим магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП.

Данная позиция основывается, в том числе на выводах судебных органов, отраженных во вступивших в силу постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 по делу № А64-2612/2016, определении АС Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 по делу № А53-13160/2016.

4.2. Согласно п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон о водоснабжении) собственники и иные законные владельцы водопроводных и (или) канализационных сетей не вправе препятствовать транспортировке по их водопроводным и (или) канализационным сетям воды (сточных вод) в целях обеспечения горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения абонентов, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к таким сетям, а также до установления тарифов на транспортировку воды по таким водопроводным сетям и (или) на транспортировку сточных вод по таким канализационным сетям требовать возмещения затрат на эксплуатацию этих водопроводных и (или) канализационных сетей.

При этом взимание платы за переток (транспортировку) ресурсов является нарушением правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа, если такой запрет прямо предусмотрен соответствующими правилами недискриминационного доступа (например, п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии), либо нарушением соответствующего федерального закона, если запрет прямо предусмотрен таким законом (например, ч.3 ст. 11 Закона о водоснабжении) и составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП.

Данная позиция находит подтверждение в складывающейся судебной практике (например, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу № А46-7561/2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017 по делу № А53-27309/2016, решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 по делу № А40-186642/16-79-1609, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.08.2016 по делу № А70-7858/2016).

С учетом изложенного, в случае если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП, а не по статьям 14.6, 14.31 КоАП.

5. Квалификация антимонопольным органом заявления о нарушении антимонопольного законодательства как заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.6 КоАП.

5.1. В случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении установленного порядка ценообразования, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП, антимонопольный орган, в силу ч. 1 ст. 28.1, ч. 1 ст. 28.5 КоАП, обязан немедленно составить протокол об административном правонарушении или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. В случае проведения административного расследования протокол в соответствии с ч. 3 ст. 28.5 КоАП составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения или соответственно по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП.

5.2. В случае отсутствия в рассматриваемых действиях (бездействии) признаков нарушения ст. 9.21 КоАП (с учетом Разъяснений Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 7 и настоящих Разъяснений), а также признаков п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (к примеру, нарушение установленного порядка ценообразования субъектом, не занимающим доминирующее положение на рынке, или занижение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке регулируемых государством цен), следует учесть возможность наличия в таких действиях (бездействии) признаков нарушения ст. 14.6 КоАП.

Исходя из положений законодательства Российской Федерации, контроль за применением регулируемых государством цен (тарифов) организациями, осуществляющими деятельность в сфере регулируемого порядка ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов) относится к полномочиям органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

К ответственности за нарушения ст. 14.6 КоАП виновные лица привлекаются, в том числе органами, осуществляющими государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).

Срок давности привлечения к ответственности за нарушения, предусмотренные статьей 14.6 КоАП, составляет один год со дня совершения административного правонарушения. Придлящемсяадминистративном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Указанные положения означают, что в случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении порядка ценообразования в отношении регулируемых государством цен (тарифов), не отвечающего признакам диспозиции ст. 9.21 КоАП, а также п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но ответственность за которое предусмотрена статьей 14.6 КоАП, антимонопольный орган обязан немедленно направить соответствующие материалы в орган государственной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление государственного регулирования цен (тарифов) или в центральный аппарат ФАС России.

 

РАЗЪЯСНЕНИЕ

 

Президиума Федеральной антимонопольной службы

«По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»

 

№ 11

 

Разъяснения по определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (далее – Разъяснения), даны для территориальных органов ФАС России в целях формирования позиции антимонопольного органа по вопросам, связанным с определением размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства, в случае привлечения территориального органа к участию в деле, рассматриваемом в суде.

Разъяснения могут также использоваться при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства на предмет недопущения, ограничения, устранения конкуренции,установленияущемления интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей при злоупотреблении доминирующим положением.

Равным образом положения данных Разъяснений также могут быть использованы территориальными органами ФАС России в целях определения размера ущерба, причиненного нарушениями антимонопольного законодательства, как обстоятельства, отягчающего в установленных законом случаях административную ответственность (статьи 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)).

Кроме того, настоящие Разъяснения могут помочь пострадавшим лицам и нарушителям в определении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, при их взыскании в судебном порядке или урегулировании претензий без судебного разбирательства.

Настоящие Разъяснения обобщают большинство существующих методик определения убытков, сформированных по итогам исследования как российской правоприменительной практики, так и зарубежного опыта.

В частности, при подготовке данного документа были использованы методики оценки убытков, включенные в Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU»[18] и нашедшие широкое практическое применение в судах стран-членов ЕС.

При этом Разъяснения не ограничивают перечень допустимых методов определения убытков, носят информационно-рекомендательный характер и призваны помочь сделать более доступной информацию о разновидностях убытков, причиняемых нарушениями антимонопольного законодательства, и применимых методах оценки, расчета таких убытков.

Любой применяемый метод, если он обоснован и разумен, может быть применен при определении размера убытков наряду с методиками, рассмотренными в настоящих Разъяснениях.

Также важно отметить, что ни один из приведенных в настоящем документе методов расчета убытков не имеет заведомо приоритетного статуса. Приоритетность той или иной методики в первую очередь диктуется обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных.

Далее в тексте Разъяснений в необходимых случаях анализируются такие примеры и даются соответствующие примечания к ним. При этом соответствующие примечания направлены исключительно на анализ правоприменительной практики и не могут рассматриваться как критика судебных актов или правовых позиций участников соответствующих споров.

 

 

1. Общие положения.

 

1.1. Возмещение убытков как способ защиты прав и законных интересов лица, пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства.

 

Нарушение антимонопольного законодательства одними лицами может повлечь негативные последствия для других лиц.

Если злоупотребление доминирующим положением, недобросовестная конкуренция, картель или иные нарушения антимонопольного законодательства причинили кому-либо убытки, пострадавшее лицо (лица) вправе обратиться в суд с иском об их взыскании.

Вместе с тем на практике инициирование и рассмотрение подобных дел сопряжено с рядом существенных трудностей, основная из которых – сложность определения размера причиненных убытков.

Защита прав лиц, пострадавших вследствие нарушения антимонопольного законодательства, осуществляется по общим правилам гражданского права. Следовательно, пострадавшее лицо вправе использовать любые способы защиты своих имущественных прав, которые предусмотрены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Гражданское законодательство Российской Федерации в большинстве случаев позволяет найти эффективное средство защиты.

При этом одним из основных способов защиты является взыскание убытков пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства лица.

Иск о возмещении убытков, причиненных совершением антиконкурентного действия (бездействия), заключением нарушающего законодательство о защите конкуренции соглашения или участием в нем, принятием антиконкурентного акта органа власти, может предъявить любое лицо, которое полагает, что ему в результате соответствующих действий (бездействия), соглашений, актов были причинены убытки.

На это указывают также специальные нормы антимонопольного законодательства: лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу (часть 3 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

 

1.2. Предмет доказывания по искам о взыскании убытков

 

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ) от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Таким образом, вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

С учетом изложенных требований статьи 15 ГК РФ и с учетом особенностей дел о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, предмет доказывания включает для истца следующие факты:

• совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действия или бездействия, соглашения, акта;
• наличие у истца убытков и их размер;
• причинно-следственная связь между нарушением права истца (противоправным поведением) и его убытками.

Пример. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.10.2015 по делу № А50-24853/2014 о взыскании убытков от технологически необоснованного отказа в продлении срока действия технических условий и навязывания невыгодных условий договора:

Признавая обоснованным отказ в иске, суд указал, что для возникновения права на возмещение убытков истец обязан доказать совокупность таких обстоятельств, как факт причинения убытков и его размер; противоправность поведения причинителя вреда; наличие причинно-следственной связи между наступлением вреда и противоправным поведением причинителя вреда. В данном конкретном деле эта совокупность обстоятельств не была, по мнению судов, доказана истцом.

1.2.1. Противоречащее антимонопольному законодательству действие или бездействие, соглашение, акт ответчика. Значение решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Потерпевший должен доказать, что нарушитель совершил определенное антиконкурентное действие или не совершил требуемое от него в соответствии с антимонопольным законодательством действие (допустил бездействие), заключил соглашение или принял акт, противоречащие законодательству о защите конкуренции.

Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение антимонопольного законодательства, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков. Однако анализ правоприменительной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков (а также о взыскании неосновательного обогащения) инициируются после вынесения антимонопольным органом решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Безусловно, такой подход усиливает правовую позицию истца, так как факт нарушения антимонопольного законодательства будет подтвержден решением компетентного органа.

Решения по делам о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные документы, содержащие письменные позиции антимонопольных органов, принимаются судами в качестве важного доказательства по делам о взыскании убытков.

В случае, если в ранее рассмотренном арбитражным судом деле уже была подтверждена законность решения антимонопольного органа, суды также применяют пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и считают факт нарушения антимонопольного законодательства преюдициально установленным обстоятельством, если в деле участвуют те же лица.

Пример 1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2013 по делу № А40-135137/2012 о взыскании убытков, причиненных нарушением пунктов 3, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, незаконным требованием об уплате при заключении договора 10 000 000 руб. и неправомерным прекращением теплоснабжения.

При рассмотрении дела суды указали, что факт нарушения антимонопольного законодательства (противоправность действий) ответчиком установлен решением антимонопольного органа. При этом вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-103582/11 решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

Руководствуясь данным обстоятельством и пунктом 2 статьи 69 АПК РФ, суды освободили истца от необходимости дополнительного доказывания незаконности действий ответчика.

Пример 2. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/10-59-378 о взыскании убытков (1 141 085 606,15 руб.), причиненных нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве доказательства злоупотребления ответчиком доминирующим положением в форме необоснованного установления для истца иной по сравнению с другими потребителями (завышенной) цены на товар суд принял письменные рекомендации ФАС России от 22.11.2007 № ИА/22458 о ценообразовании в отношении данного товара и отзыв ФАС России по судебному делу, в котором выражалась позиция антимонопольного органа о величине экономически обоснованной цены на данный товар.

 

Сложность многих антимонопольных дел, специфика ряда товарных рынков, ограниченность необходимой информации нередко позволяют установить факт нарушения законодательства о защите конкуренции и прав и законных интересов конкретных лиц лишь после длительного антимонопольного расследования.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть установлено и отсутствие в действиях (бездействии) ответчика по антимонопольному делу нарушений антимонопольного законодательства, неблагоприятных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, что избавит стороны от дальнейших судебных разбирательств.

В связи с этим во многих случаях предварительное обращение с заявлением о нарушении законодательства в антимонопольный орган становится предпочтительным шагом для потенциальных истцов по делам о взыскании убытков (а равно неосновательного обогащения).

Пример. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу № А40-33952/2013 о взыскании убытков, причиненных, согласно позиции истца, нарушением ответчиком при реализации товара пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды отказали в иске, поскольку, по их мнению, истец не доказал факт злоупотребления ответчиком доминирующим положением. При этом привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица антимонопольный орган не усмотрел в действиях ответчика нарушения антимонопольного законодательства.

 

Важно отметить, что при своевременном обращении лица, считающего себя потенциально пострадавшим, за защитой в антимонопольный орган существующие процессуальные сроки рассмотрения антимонопольных дел позволяют полностью соблюсти в дальнейшем и сроки исковой давности для обращения в суд.

Среди иностранных юрисдикций взыскание убытков на основании нарушения законодательства о защите конкуренции, подтвержденного решением антимонопольного органа, распространено, в частности, в европейских странах и именуется «follow-on»-исками.

Вместе с тем законодательство не препятствует пострадавшему лицу обращаться в суд с иском о возмещении убытков до или без вынесения соответствующего решения антимонопольным органом (так называемые «stand-alone»-иски, согласно зарубежной правовой терминологии).

Пример. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2011 по делу № А40-12966/2010.

Суд кассационной инстанции подтвердил, что истец по делу о взыскании убытков вправе доказывать нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не только ссылками на решение антимонопольного органа, но и представлением иных доказательств.

В таких случаях антимонопольный орган должен быть уведомлен судом о начавшемся процессе, а в дальнейшем должен быть определен статус антимонопольного органа как участника процесса (пункт 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «Онекоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

 

 

1.2.2 Наличие убытков и их размер.

Статья 15 ГК РФ и часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции позволяют пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства лицу взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

При этом в соответствии со статьей 15 ГК РФ, по общему правилу, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом.

Реальный ущерб представляет собой расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества.

Как отмечается в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Примером реального ущерба является уплата пострадавшим лицом необоснованно завышенной (в силу картеля, необоснованного изъятия товара из обращения и др.) цены, а также несение пострадавшим лицом необоснованных расходов в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора и др.

Пример 1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/10-59-378 о взыскании реального ущерба, причиненного нарушением ответчиком пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд установил, что цена на товар, определенная ответчиком в договоре с истцом, отличалась от цен, установленных ответчиком в договорах с иными покупателями, и превышала справедливую цену на данный товар, рассчитанную в соответствии с рекомендациями ФАС России.

В результате суд взыскал в пользу истца реальный ущерб в размере 1 141 085 606 руб. 15 коп. (разница между уплаченной истцом ценой товара, неправомерно установленной ответчиком, и ценой, определенной как обоснованная ФАС России).

Пример 2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.09.2013 по делу № А40-143297/2012 о взыскании убытков в связи с нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды взыскали с железнодорожной компании, необоснованно отказавшейся предоставлять истцу под погрузку полувагоны, реальный ущерб. Данный ущерб выразился в дополнительных расходах истца из-за вынужденного использования услуг иных контрагентов. Таким образом, при обосновании размера реального ущерба пострадавшему лицу необходимо представить не только математические расчеты, но и соответствующие доказательства, к которым могут быть отнесены: разница между ценой, фактически уплаченной пострадавшим в результате нарушения, и ценой, которая могла быть установлена при отсутствии нарушения, и др.

 

Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 также указывается, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Как разъясняет там же Пленум Верховного Суда РФ, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Поскольку упущенная выгода представляет собой именно неполученный доход (прибыль) пострадавшего лица, сохраняет актуальность принципиальный подход, предусматривавшийся в исключенном на сегодняшний день, но получившем широкое применение на практике пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (в настоящее время суды руководствуются аналогичными разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). По смыслу указанного пункта размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

Иной подход означал бы «сверхкомпенсацию» имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

Несмотря на то, что убытки ввиду упущенной выгоды являются распространенным последствием нарушений антимонопольного законодательства, данный вид убытков является наиболее сложным в доказывании. Отказы в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды достаточно распространены.

В то же время имеется и положительная практика по таким искам.

Пример 1. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40-118546/2010 по делу о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья (нарушение антимонопольного законодательства было подтверждено решением ФАС России).

В пользу истца было взыскано более 111 млн. руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основании заключения судебной экспертизы. По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемент) и получении дохода.

Представляется целесообразным привести здесь отдельные вопросы, вынесенные судом и сторонами этого спора на исследование судебной экспертизы (определение Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу от 01.07.2011):

«а) Какой доход (за вычетом расходов, которые понес бы Истец при производстве цемента марки ЦЕМ II/А-Ш 32.5 Б из 62 140 т белитового шлама), получил бы Истец, если бы со стороны Ответчика в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама по договору поставки от 01.04.2006 г. № 21-06-0116-00?

б) Была ли возможность у Истца произвести цемент марки ЦЕМ 11/A-Ш 32.5 Б в августе 2008 года?

в) Если у Истца была возможность для производства цемента марки ЦЕМ 11/A-Ш 32.5 Б в августе 2008 года, то какие именно ресурсы (сырье, производственные мощности, персонал) имелись у Истца для производства цемента указанной марки? Являются ли они необходимыми и достаточными для производства?

г) Является ли отсутствие поставки Ответчиком 62 140 т белитового шлама в августе 2008 г. по договору №21-06-0116-00 от 01.04.2006 г. единственным фактором, не позволившим осуществить производство цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б?

д) Имел ли Истец возможность и обязательства по реализации цемента марки ЦЕМ 11/А-Ш 32.5 Б в августе 2008 г. и в каком объеме?»

Экспертиза подтвердила следующее:

• Если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 тонн белитового шлама, истец получил бы дополнительный доход в размере 146 181 000 руб.
• Для производства цемента у истца имелись все необходимые ресурсы, за исключением белитового шлама.
• Истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.

В итоге убытки были определены судом как разница между суммой, определенной экспертами (146 181 000 руб.), и 35 000 000 руб. пени, взысканной с ответчика за ненадлежащее исполнение договора в рамках другого спора (дело № А40-82320/2008).

Как результат, в пользу истца была взыскана сумма убытков в размере 111 181 000 руб.

И истец, и ответчик в этом споре посчитали экспертизу необходимой и совместно выбрали экспертную организацию.

Пример 2. Постановление Верховного Суда РФ от 07.12.2015 по делу № А40-14800/2014.

В рамках данного дела суды первой и апелляционной инстанций и Верховный Суд РФ установили, что отказ ответчика от заключения нового договора поставки (ранее квалифицированный ФАС России как нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции) не позволил истцу принять участие в аукционе на поставку для государственных нужд лекарственных препаратов, тем самым причинил истцу убытки (упущенную выгоду), размер которых был определен как величина бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал его препарат. В пользу истца были взысканы убытки в сумме почти 410 млн. руб.

 

1.2.3. Прямая причинно-следственная связь между нарушением и убытками.

Потерпевший должен доказать наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и противоправным действием – нарушением антимонопольного законодательства.

Наличие причинно-следственной связи является, вероятно, самым сложным элементом доказывания в делах о взыскании убытков. Зачастую суды отказывают в удовлетворении требований на том основании, что истец не доказал наличие причинно-следственной связи между нарушением и возникшими убытками.

Пример. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2013 по делу № А81‑2843/2011 о взыскании убытков, причиненных нарушениями при проведении конкурса в целях государственного заказа.

Суд указал, что между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая причинная связь, которая не была в данном случае доказана истцом.

Согласно сложившейся судебной практике прямая (непосредственная) причинно-следственная связь существует тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

Пример. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу № А33-6497/2013 о взыскании убытков, причиненных нарушением органом государственной власти субъекта Российской Федерации пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами).

Подтверждая законность удовлетворения судом первой инстанции требования о взыскании почти 8 млн. руб. убытков, суд апелляционной инстанции отметил, что значение для данной категории споров имеет только прямая (непосредственная) причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и убытками истца. Прямая (непосредственная) причинно-следственная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

Учитывая наличие в данном споре прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и понесенными истцом расходами, суд апелляционной инстанции согласился с тем, что истец доказал существование обстоятельств, которые являются основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков.

 

Аналогичные выводы о необходимости наличия именно прямой причинно-следственной связи между нарушением и убытками делаются судами при рассмотрении дел о взыскании убытков, вызванных правонарушениями, не относящимися к нарушениям законодательства о защите конкуренции (постановления Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2015 по делу № А40-32230/14, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.02.2015 по делу № А56-66479/2013, Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015 по делу № А40-3077/2015, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2015 по делу № А21-8279/2014 и др.).

В случае недоказанности прямой причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и убытками истца суды отказывают во взыскании убытков.

Пример. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 по делу № А50-9824/2012 о взыскании 209 962 руб. убытков, причиненных ответчиком в результате акта недобросовестной конкуренции.

Судами обеих инстанций было отказано в удовлетворении исковых требований, при этом апелляционный суд указал, что требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать прямую причинно-следственную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а также его вину.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что совокупность указанных условий истцом не доказана, в связи с чем заявленные им требования удовлетворению не подлежали.

 

1.3. Определение размера убытков в судебной практике

При определении размера убытков принципиальное значение имеют позиции, изложенные в пунктах 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25:

«12. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению».

«14. По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске».

В настоящее время аналогичное правило закреплено в пункте 5 статьи 393 ГК РФ применительно к убыткам за нарушение обязательств. Согласно указанной норме размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, можно констатировать, что и законодатель, и Верховный Суд РФ сформулировали подход, уточняющий предмет доказывания в спорах о взыскании убытков относительно ранее существовавшей практики.

Исходя из изложенной ранее позиции Верховного Суда РФ, а также его позиции, содержащейся в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, необходимо доказывание истцом не только размера убытков, но, как минимум, таких оснований требования о возмещении убытков, как факт возникновения убытков и причинно-следственная связь между противоправным поведением и заявленными убытками.

Данная позиция разделяется практикой арбитражных судов.

Пример. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.08.2014 № С01-753/2014 по делу № А56-23056/2013 о взыскании убытков, причиненных, в том числе нарушением ответчиком части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции об отказе в иске в связи с недоказанностью размера убытков, Суд по интеллектуальным правам указал, что невозможность обосновать точный размер упущенной выгоды (который в любом случае в силу объективных причин можно просчитать с той или иной степенью вероятности), не может служить препятствием для восстановления нарушенного права в ситуации, когда остальные составляющие всей совокупности обстоятельств, являющиеся основанием для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, являются подтвержденными.

 

При рассмотрении конкретных споров арбитражные суды взыскивают убытки от нарушений антимонопольного законодательства, определяя размер убытков следующим образом:

Пример 1. При повторном рассмотрении упомянутого выше дела № А56-23056/2013 суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды истцом определен с высокой степенью вероятности, достаточной для возложения на ответчика обязанности возместить убытки, и взыскали с ответчика более 1,6 млрд. руб. убытков в виде упущенной выгоды (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.04.2015, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций).

Размер убытков в данном случае был определен как разница между стоимостью продукции, запланированной для продажи, но так и не реализованной, и расходами, связанными с приготовлением данной продукции к реализации.

Так, истцом в материалы дела были представлены письма покупателей, в которых они сообщили истцу о количестве товаров, запланированных к приобретению по договорам поставки. Общая стоимость этих товаров согласно расчету истца составила 2 089 586 523 руб. 70 коп.

Кроме того, истец предоставил расчет расходов на подготовку товаров к реализации. Сумма данных расходов составила 427 482 013 руб. 80 коп.

В итоге расчет убытков в данном деле выглядел следующим образом:

2 089 586 523 руб. 70 коп. - 427 482 013 руб. 80 коп. = 1 662 104 509 руб. 90 коп.

Нужно отметить, что расчет убытков был проверен экспертным путем. Согласно заключению эксперта наиболее вероятное значение дохода, который мог быть извлечен истцом от продажи товаров, составляет 2 426 475 211 руб., что значительно превышает цену иска.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды определен с высокой степенью вероятности, достаточной для взыскания убытков.

Пример 2. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по упоминавшемуся ранее делу № А40-46424/2010, которым в пользу истца было взыскано более 1,14 млрд. руб. убытков.

Ответчик, занимая доминирующее положение на товарном рынке, необоснованно установил для истца цену на апатитовый концентрат более высокую, чем для других потребителей.

Доказательств обоснованности установленной цены ответчик не представил, в связи с чем суд пришел к выводу о нарушении ответчиком пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В результате указанных неправомерных действий истец был вынужден приобретать апатитовый концентрат у ответчика по более высокой цене, чем другие российские потребители, что причинило ему убытки в виде реального ущерба.

Руководствуясь частью 2 статьи 15 ГК РФ, суд определил убытки истца как разницу между ценой, оплаченной истцом по договору, и ценой апатитового концентрата, указанной ФАС России как обоснованной.

Согласно решению суда размер указанной разницы составил 1 141 085 606 руб. 15 коп.

Пример 3. В рамках дела № А40-135137/2012 в пользу истца было взыскано 10 млн. рублей убытков, возникших в результате неправомерного уклонения ответчика от заключения договора на теплоснабжение и угрозы отключения теплоснабжения.

Между истцом и ответчиком был заключен договор на отпуск энергоресурсов (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электроэнергии).

Однако после начала отопительного сезона ответчик уведомил истца о расторжении договора. Одновременно ответчик предложил истцу возобновить договорные отношения при условии увеличения тарифов и внесения истцом предоплаты в размере 10 млн. рублей.

Решением антимонопольного органа и актами арбитражных судов действия ответчика был признаны нарушающими подпункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – навязывание невыгодных условий договора и нарушение установленного порядка ценообразования.

Между тем, в результате действий ответчика истец был вынужден в силу угрозы отключения теплоснабжения приобрести блочно-модульную котельную, а также заключить договор на строительно-монтажные работы системы отопления. Общая стоимость оборудования и строительно-монтажных работ составила 9 966 460 руб. Данная сумма была признана убытками истца.

Пример 4. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу № А40-133312/2014 было взыскано 429 850 руб. убытков, причиненных неправомерным включением в текст договора и технических условий положений, ущемляющих права истца.

Ответчик, пользуясь своим доминирующим положением на товарном рынке, в нарушение требований законодательства прописал в договоре технологического присоединения положение, возлагающее на истца обязанность по прокладке кабельной линии, а также обязанность по урегулированию отношений с третьими лицами, через участки которых должна была пройти эта кабельная линия.

По сути, ответчик вопреки требованиям законодательства обязывал истца выполнить проектирование и прокладку кабельной линии вместо сетевой организации.

Убытки истца были рассчитаны судом как расходы по договору на выполнение работ по архитектурно-строительному проектированию кабельной линии, которые были фактически понесены истцом в результате исполнения противозаконно навязанных ответчиком условий договора.

Пример 5. В рамках упомянутого ранее дела № А40-143297/2012 в пользу истца было взыскано 579 278 руб. убытков, причиненных нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в установлении требований по загрузке железнодорожных вагонов только определенным видом товаров.

В августе и сентябре 2010 г. истец в установленный срок направил ответчику электронные заявки на перевозку своих грузов вагонами, относящимися к парку ответчика.

Далее ответчик уведомил истца о введении запрета на подачу и погрузку в вагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

В итоге в августе и сентябре 2010 г. ответчиком не были предоставлены вагоны, необходимые истцу для перевозки грузов.

Данные действия ответчика были признаны ФАС России злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке.

Убытки истца были определены как расходы, которые он понес в результате поиска иных контрагентов, способных предоставить вагоны для перевозки, и в результате переоформления заявок на перевозку грузов. Такой расчет был признан судом верным, требования были удовлетворены в полном объеме.

Пример 6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.02.2010 № 4158/09 по делу № А40-64377/08-77-496.

В данном споре Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал правомерным взыскание в качестве убытков разницы между экономически обоснованной ценой товара и ценой, завышенной доминирующим субъектом (необходимо отметить, что отменными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации актами нижестоящих судов взысканная в пользу истца разница была определена в размере немногим менее 2 млрд. руб.).

При этом суд указал, что право на взыскание убытков при подобных обстоятельствах не зависит от действительности договора (условий договора), на основании которого была уплачена завышенная цена, если поставщик необоснованно применяет разные цены в отношении разных покупателей.

Также один из способов расчета убытков закреплен в пункте 2 статьи 393.1 ГК РФ, в соответствии с которым кредитор наделен правом требовать убытки в виде разницы между текущей ценой и ценой, которая была зафиксирована в неисполненном договоре. Однако указанный способ расчета убытков пока что не получил значительного практического применения. Кроме того, применение данной нормы при взыскании убытков возможно при наличии определенного условия – прекращения договора с нарушителем и незаключения нового взамен прекращенного.

 

1.4. Законодательное ограничение возможности взыскания убытков

 

Помимо недоказанности какого-либо из оснований возмещения убытков, основанием для отказа в иске может стать правовая природа отношений между истцом и ответчиком и существующие в связи с этим законодательные ограничения на взыскание убытков.

Часть 3 статьи 37 Закона содержит общую норму, предоставляющую лицам, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, возможность использовать предусмотренные законом способы защиты гражданских прав. При этом основания и порядок применения такого способа защиты как возмещение убытков, в том числе упущенной выгоды, регулируется нормами гражданского законодательства.

Согласно статье 15 ГК РФ по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством (см. также пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Пример. Дело № А53-20302/2012 о взыскании убытков, причиненных нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в форме одностороннего отказа ответчиком от приема тепловой энергии от истца по договору поставки энергоресурсов:

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании упущенной выгоды в размере более 4 млн. руб. Однако вышестоящие суды признали данное решение необоснованным.

Истец рассчитал упущенную выгоду как 3% прибыли, которую он получил бы исходя из договорного количества подлежавшего реализации энергоресурса.

Рассмотрев данное требование, суды апелляционной и кассационной инстанции обратились к статье 400 ГК РФ. Согласно этой норме по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

Отношения хозяйствующих субъектов, возникающие в сфере энергоснабжения, урегулированы специальными нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ. В соответствии со статьей 547 ГК РФ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Таким образом, закон, регулирующий конкретный вид обязательств, ограничил ответственность по ним в сравнении со статьей 15 ГК РФ, устанавливающей принцип полного возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды.

 

1.5. Перенос издержек и иски косвенных покупателей

 

В контексте предмета доказывания по делам о возмещении вреда особое значение имеет так называемый перенос издержек[19].

Речь о ситуациях, когда субъект, издержки которого возросли из-за допущенного иными лицами нарушения антимонопольного законодательства (в силу приобретения этим субъектом товара по завышенным картелем ценам или монопольно высоким ценам и т.п.), увеличивает стоимость собственных товаров, услуг или работ, «перекладывая» тем самым свое возросшее финансовое бремя на других лиц (полностью или частично).

Возражая против заявленного иска или внесудебной претензии ответчик может сослаться на то, что пострадавший полностью или частично переложил свои негативные финансовые последствия на собственных покупателей и не может требовать возмещения каких-либо убытков в принципе либо рассчитывать такие убытки в виде разницы между справедливой рыночной ценой и завышенной ценой, по которой пострадавший субъект покупал товар нарушителя.

Очевидно, что применение ответчиком данной защиты не противоречит требованиям российского законодательства и позволяет исключить взыскание с нарушителя излишних убытков, неоправданное обогащение пострадавшего, который уже минимизировал свои потери за счет увеличения собственных отпускных цен.

При этом надо учитывать, что даже полный перенос пострадавшим от нарушения лицом своих возросших издержек на собственных контрагентов (повышение собственных отпускных цен) не означает полного отсутствия у него убытков. Как правило, увеличение цены продукции влечет снижение спроса на нее и, соответственно, уменьшение дохода продавца.

В связи с этим крайне актуален вывод из Решения Европейского суда Справедливости от 02.10.2003 по делу № C-147/01: «даже полный перенос бремени завышенной цены на собственных клиентов не означает, что покупатель нарушителя не мог пострадать от падения объемов своих продаж».

Применение нарушителем защиты, основанной на переносе издержек пострадавшим лицом, и реальное функционирование рынков, при котором завышение цен нарушителем обычно влечет и повышение цен его контрагентами (повышение цен по цепочке перепродаж или повышение цен на товары, услуги и работы, производимые с использованием продукта нарушителя) поднимает и вопрос о допустимости исков к нарушителям со стороны лиц, не являющихся их непосредственными контрагентами.

Утвердительный ответ на данный вопрос также не противоречит действующему российскому законодательству.

Косвенные покупатели продукции (товаров, работ, услуг) нарушителя также вправе требовать от него возмещения убытков. При этом «задвоения» взыскиваемых сумм не происходит: в части возросших издержек и первичный, и вторичный покупатели могут требовать возмещения убытков лишь применительно к издержкам, которые легли на них и не были перенесены ими далее, на собственных контрагентов.

При этом прямая причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика (нарушителя) и убытками истца будет заключаться в том, что именно нарушение ответчика повлекло повышение цен его прямыми покупателями и, соответственно, вызвало необоснованный рост издержек косвенных покупателей.

2. Концептуальные подходы к расчету убытков.

 

Настоящий раздел посвящен описанию концептуальных подходов, составляющих базис для расчетов убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. В подразделе 2.1 обсуждаются общие экономические принципы, используемые при расчете убытков. К ним, в частности, относятся контрфактуальный анализ, недополученная прибыль и упущенная выгода. Подраздел 2.2 посвящен обзору конкретных аналитических методов, которые могут применяться для проведения контрфактуального анализа на практике. В завершающем подразделе 2.3 обсуждаются источники информации, используемые в ходе проведении экспертизы по расчету убытков.

В необходимых случаях далее будет описываться также расчет финансовых потерь, подлежащих возмещению согласно действующему законодательству в порядке применения последствий недействительности сделки (реституции).

Примеры применения описанных выше подходов, включая иллюстративные расчеты, приводятся в последующих разделах 3 и 4.

 

2.1. Общие принципы.

2.1.1. Контрфактуальный анализ.

Данный подход предполагает, что при расчете убытков, которые понесли хозяйствующие субъекты вследствие нарушения антимонопольного законодательства, необходимо рассмотреть фактическую ситуацию на рынке в сослагательном наклонении: как бы мог выглядеть рынок, конкурентная среда или финансовое положение хозяйствующего субъекта при отсутствии нарушения?

Практическое применение контрфактуального анализа всегда основано на ряде предположений об издержках, ценах, объемах продаж, общем размере рынка, прибыльности и прочих параметрах конкурентной среды, которые гипотетически могли бы иметь место на исследуемом рынке, если бы нарушения не произошло. Выбор этих предположений должен быть соответствующим образом мотивирован стороной, осуществляющей оценку убытков.

Для проверки обоснованности предположений необходимо применять экономические методы. Подходы, которые детально обсуждаются в данном документе, могут служить отправной точкой такого анализа, однако они не являются исчерпывающими. В зависимости от особенностей рассматриваемой ситуации нельзя исключать использования и иных (более сложных) экономических методов и подходов. Выбор определенного аналитического подхода на практике должен быть соответствующим образом мотивирован стороной, осуществляющей оценку убытков.

После того, как были сделаны предположения об основных параметрах рынка и конкурентной среды, можно приступать к количественной оценке убытка, который был нанесен пострадавшему лицу. С экономической точки зрения данный убыток представляет собой упущенную выгоду (коммерческие возможности), которые пострадавшее лицо реалистично могло бы ожидать дополнительно получить (использовать) при отсутствии нарушения.

Упущенная выгода исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль (в том числе упущенные коммерческие возможности, означающие в конечном итоге недополученную прибыль). Ее оценка может быть проведена с помощью различных показателей, прямым или косвенным образом отражающих недополученную прибыль. К таковым могут относиться, например, снижение выручки, рост издержек, потеря покупателей или определенной доли рынка, уменьшение свободного денежного потока[20] и т.д. Выбор показателя, наилучшим образом отражающего упущенную выгоду, должен быть соответствующим образом обоснован стороной, осуществляющей оценку убытка.

 

2.1.2. Временной фактор и упущенная выгода (недополученная прибыль).

 

Во многих случаях необходимость оценивать убытки возникает через некоторое время после их причинения, например, после того, как было вынесено решение антимонопольного органа или суда, подтверждающее факт нарушения антимонопольного законодательства. Это означает, что пострадавшему лицу необходимо оценить не только размер убытка на момент его возникновения в прошлом, но и текущую стоимость убытка (то есть на момент осуществления оценки), с учетом упущенных (инвестиционных или коммерческих) возможностей. В противном случае убыток будет оценен не полностью.

Для иллюстрации в качестве простого примера можно представить ситуацию, когда в результате антиконкурентных действий пострадавший хозяйствующий субъект недополучил прибыль на сумму 100 тыс. руб. несколько лет назад. Однако если такой хозяйствующий субъект в настоящий момент получит всю указанную сумму в возмещение убытков, то это не возместит ему упущенную выгоду. За истекшее время недополученная прибыль могла бы быть вложена данным субъектом в развитие его собственного бизнеса, и на эти 100 тыс. руб. мог бы быть получен дополнительный доход.

В случае, если пострадавшее лицо ежегодно получает отдачу в размере 10% на вложенный капитал, то недополучение прибыли размером в 100 тыс. руб., которая могла бы быть проинвестирована в течение 2 лет приведет к дополнительном убытку (упущенной выгоде) в размере 21 тыс. руб. (10 тыс. руб. = 100 тыс. * 10% в первый год и 11 тыс. руб. = 110 тыс. *10% во второй год). Очевидно, что эта выгода является упущенной с точки зрения рассматриваемого хозяйствующего субъекта. При этом причиной, по которой данный доход был недополучен, является именно то нарушение антимонопольного законодательства, которое привело к возникновению первоначальной суммы убытка в 100 тыс. руб.

Бремя доказывания реальности извлечения указанной прибыли и прямой причинно-следственной связи ее неполучения с допущенным нарушением лежит на пострадавшем от нарушения антимонопольного законодательства лице.

2.1.3. Нарушения антимонопольного законодательства, дающие предпосылку для расчета убытков (иных финансовых потерь, подлежащих покрытию в порядке реституции).

В общем случае есть два основных типа антимонопольных нарушений, приводящих к сходным типам финансовых потерь.

Нарушения, приводящие к необоснованному повышению цен, установлению необоснованно высоких цен и (или) поддержанию цен на завышенном уровне.

К числу таких нарушений, в частности, относятся следующие нарушения, если они привели к названным последствиям:

• установление, поддержание монопольно высоких цен (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (пункт 2 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• установление финансовой организацией необоснованно высокой цены финансовой услуги (пункт 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• манипулирование на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) ценами (пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, которые привели к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, которые привели к повышению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения о разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, которые привели к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• вертикальные соглашения, направленные на установление цены перепродажи товара (пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• вертикальные соглашения с обязательством покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, которые привели к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, которые привели к повышению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, которые привели к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (часть 2 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия хозяйствующих субъектов по навязыванию покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, если это привело к увеличению издержек покупателя, связанных с заключением соответствующего договора (пункт 1 части 3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на повышение или поддержание цен (тарифов) (пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции);
• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 статьи 16 Закона о защите конкуренции).

Этот перечень не является исчерпывающим. Данные ситуации подробно рассматриваются в разделе 3.

Нарушения, приводящие к ограничению (созданию препятствий) доступа на рынок или приводящие к устранению с товарного рынка конкурирующих хозяйствующих субъектов.

К числу таких нарушений, в частности, относятся следующие нарушения, если они привели к названным последствиям:

• навязывание покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• установление доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• установление финансовой организацией необоснованно низкой цены финансовой услуги (пункт 7 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, приводящие к установлению или поддержанию монопольно низких цен (тарифов) (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, приводящие к сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• картельные соглашения, приводящие к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (пункт 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• вертикальные соглашения, которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• соглашения между хозяйствующими субъектами о навязывании покупателю условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, если это привело к увеличению издержек покупателя, связанных с заключением соответствующего договора (пункт 1 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• соглашения между хозяйствующими субъектами о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• соглашения между хозяйствующими субъектами об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях (пункт 4 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, которые привели к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами (пункт 5 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• согласованные действия, которые привели к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 2 части 3 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции);
• недобросовестная конкуренция (статья 14 Закона о защите конкуренции);
• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на снижение цен (тарифов) (пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции);
• соглашения или согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов (пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции).

Этот перечень не является исчерпывающим. Данные ситуации подробно рассматриваются в разделе 4.

В некоторых случаях нельзя исключать того, что пострадавшие лица несут убытки (иные финансовые потери, возмещаемые в порядке реституции) как от роста цен, так и от возникновения препятствий для их доступа на рынок.

 

2.2. Аналитические подходы, используемые для проведения контрфактуального анализа.

В некоторых случаях определенную информацию о том, что могло бы происходить на рынке при отсутствии нарушения, можно получить исходя из материалов антимонопольного или судебного дела. Например, могут быть свидетельства переписки между хозяйствующими субъектами, участвующими в ценовом антиконкурентном соглашении, в которой оговаривается, насколько предполагалось повысить цены. Подобные сведения можно использовать для оценки того, насколько фактически были завышены цены в результате нарушения.

Однако свидетельства подобного рода нечасто имеются на практике. В таких случаях особенно высока роль аналитических методов, позволяющих провести контрфактуальный анализ косвенным образом, с применением соответствующего экономического инструментария. Эти методы детально рассматриваются в данном разделе.

В общем случае есть два типа аналитических методов, позволяющих провести гипотетическую оценку уровня цен и иных параметров рынка, которые могли бы возникнуть при отсутствии нарушения (контрфактуальный анализ):

• Сравнительный экономический анализ.
• Экономическое и финансовое моделирование.

 

2.2.1. Сравнительный экономический анализ.

В основе всех методов, основанных на сравнительном анализе, лежит сопоставление основных рыночных характеристик и параметров рынка, которые фактически имели место в период нарушения, с теми, которые имели место:

• до начала и/или после прекращения нарушения на рассматриваемом рынке;
• на ином, но сопоставимом продуктовом и/или географическом рынке (в разные промежутки времени).

При наличии должного экономического обоснования разные эталоны сравнения («до и после», «на ином рынке» и т.д.) можно комбинировать между собой. Бремя доказывания того, что такой комбинированный подход является обоснованным, возлагается на сторону, осуществляющую оценку убытков.

Логика сравнительного экономического анализа основывается на том, что для проведения контрфактуального анализа используются фактические данные на сопоставимых рынках или на том же рынке, но в сопоставимой ситуации (например, ином временном интервале). Основное требование к выбранному эталону сравнения заключается в том, что он должен обоснованно отражать ситуацию, которая гипотетически могла бы иметь место на исследуемом рынке в отсутствии нарушения[21]. Указанное означает, что при проведении сравнительного анализа соответствующим образом должны приниматься во внимание экономические факторы, которые могли бы вызвать разницу в исследуемых показателях (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), если бы нарушения не произошло.

Описываемые ниже подходы не являются исчерпывающими, а также могут дополнять друг друга. Подходы к оценке убытков различаются по сложности применения, по требованиям к данным, необходимым для проведения анализа, по используемым предпосылкам. Соответственно, во многих случаях нельзя выделить один «наилучший» подход.

Если для оценки убытков используются ряд подходов, и все они приводят к схожим результатам, то можно полагать, что такая оценка является относительно более надежной. Если же разные подходы приводят к существенно различным результатам, требуется анализировать причины различий и выбирать ту оценку, которая является наиболее обоснованной.

 

 

Анализ «до и после»

 

Если известны экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), предшествовавшие периоду нарушения, то резонно ожидать, что при прочих равных условиях они остались бы на прежнем уровне и при отсутствии нарушения. При этом, если наблюдалась определенная динамика показателей (например, рост или падение цен до нарушения), то резонно ожидать, что эта же самая динамика сохранилась бы и в сам период нарушения (если бы нарушения не было). Таким образом, для расчета гипотетических показателей, которые бы имели место при отсутствии нарушения, строится прогноз на основе прошлых показателей и предположений об их динамике. Данный подход называетсяэкстраполяцией данных.

Если известны экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), имевшие место как до, так и после периода нарушения, то при прочих равных условиях можно ожидать, что при отсутствии нарушения эти показатели менялись бы постепенно, начиная с уровня, предшествовавшего нарушению, и заканчивая уровнем, установившимся после окончания нарушения. Данный подход к построению гипотетических показателей называется интерполяцией данных.

Простейшим вариантом интерполяции является линейная интерполяция, при которой предполагается, что исследуемые показатели при отсутствии нарушения растут или падают на одну и ту же величину в каждый период времени. Альтернативным вариантом является экспоненциальная интерполяция, при которой предполагается постоянный темп роста (снижения) исследуемого показателя.

При сравнении исследуемых показателей в период нарушения с предшествующими или последующими периодами, методы экстраполяции и интерполяции необходимо дополнять анализом факторов, которые обусловливают (сезонные) изменения спроса и издержек. В случае, если основные факторы производства обращаются на конкурентных рынках, и существуют биржевые или внебиржевые индикаторы цен на данные факторы производства, то эти факторы необходимо соответствующим образом принимать во внимание при экстраполяции или интерполяции данных, улучшая тем самым оценку убытка.

Также при выборе данных для анализа необходимо учитывать экономические факторы, которые могут влиять на надежность данных. Например, если нарушение имело место в течение длительного промежутка времени, то уровень цен до периода нарушения может быть нерелевантным для оценки последующих периодов, поскольку потребительские предпочтения, издержки, а также иные параметры рынка и конкурентной среды могли существенно измениться с течением времени.

Экономические показатели, установившиеся после нарушения, могут быть как выше, так и ниже тех экономических показателей, которые бы сложились в тот же период, но при отсутствии предшествующего нарушения. Например, если имелось картельное соглашение об установлении, поддержании цен на определенном уровне, то после его прекращения можно ожидать более ожесточенную ценовую конкуренцию и, соответственно, относительно более низкий уровень цен, чем если бы сговора не было вовсе. И наоборот, при сговоре хозяйствующие субъекты могли сообщить друг другу конфиденциальную информацию (например, о собственных издержках), знание которой может привести к относительно более высоким ценам даже после окончания сговора. Все эти аспекты могут оказывать влияние на оценку убытка и должны быть соответствующим образом учтены в расчетах.

 

Анализ сопоставимых рынков

 

Исследуемые экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.) можно также сравнивать с аналогичными показателями на сопоставимых товарных рынках. В качестве сопоставимого товарного рынка может выступать:

• рынок исследуемого товара (услуги), но с другими географическими границами;
• рынок другого товара (услуги), сопоставимый с исследуемым рынком по числу и характеру покупателей и продавцов, условиям обращения товара и условиям доступа на рынок, государственному регулированию.

Выбор метода сравнения на практике зависит от наличия соответствующих данных, от наличия предположительно сопоставимых рынков, от степени их сопоставимости и от других обстоятельств дела. Например, если есть предположение, что на исследуемом рынке спрос претерпевал существенные изменения в период нарушения, но детальные данные по спросу отсутствуют, то какое-либо сравнение без учета колебаний спроса будет ненадежным. В этом случае сравнение с аналогичными показателями на сопоставимом товарном рынке, подверженном сходным колебаниям спроса, будет более предпочтительным.

При сравнении экономических показателей на исследуемом рынке в период нарушения с аналогичными показателями на других, предположительно сопоставимых товарных рынках должны выполняться определенные базовые критерии. Во-первых, рынки должны характеризоваться сопоставимостью как в плане спроса (уровень переговорной власти потребителей, их предпочтений, способности платить и др.), так и в плане предложения (издержек, тарифов, наценок и др.). Во-вторых, должна иметь место сопоставимость в отношении структуры рынка/отрасли и степени конкурентной борьбы. В случае, если нарушение имело место на высоко концентрированном рынке, то было бы ошибочно проводить сравнение с неким высоко-конкурентным рынком, даже если в остальном рынки являются сопоставимыми. Такое сравнение приведет к переоценке фактического убытка (см. далее вставку «Метод разностей»).

Важно отметить, что чем более сопоставимым является выбранный для сравнения товарный рынок, тем более точной может казаться оценка убытка (при прочих равных условиях). Однако при этом можно ожидать и более высокий уровень взаимозаменяемости со стороны спроса между более близкими товарными рынками. Как следствие, при наличии высокой степени взаимозаменяемости между рассматриваемыми (сопоставимыми) рынками оценка убытка может быть искажена.

В качестве примера предположим, что на одном рынке имело место нарушение, приведшее к необоснованно высоким ценам. Тогда логично ожидать, что часть потребителей переключится на сопоставимый товарный рынок, что в свою очередь приведет к росту спроса и росту цен на сопоставимом товарном рынке. Вследствие этого, оценка убытка, основанная на сравнении цен между этими двумя рынками, будет занижена и должна рассматриваться как консервативная. Разумеется, это не должно служить препятствием для взыскания убытка, если он рассчитан пострадавшим лицом таким образом, поскольку данный подход не нарушает интересов ответчика.

 

Аналитические (эконометрические) методы, применяемые для анализа сопоставимых рынков и анализа «до и после»

 

Кроме расчета простых средних, или экстраполяции или интерполяции данных, для проведения сравнительного анализа можно также применять эконометрические методы. Их использование упрощает анализ, когда имеются несколько переменных, одновременно оказывающих влияние на рассматриваемые экономические показатели. В случае, если речь идет об анализе цен, и если итоговая цена зависит от нескольких факторов производства, то потребуется оценить, как изменение цен на данные факторы производства отражается на цене конечного товара при отсутствии нарушения. Стандартный регрессионный анализ позволяет осуществить такую оценку исходя из цен, предшествующих нарушению, или исходя из цен на сопоставимых товарных рынках.[22]

Использование эконометрических методов позволять учесть случайные колебания в ценах или иных экономических показателях, которые не объясняются имеющимися данными. Учет данных колебаний позволяет оценить надежность оценки размера убытка. Иными словами, можно не просто оценить ожидаемый размер убытка в X руб., а можно утверждать, что с определенной вероятностью убыток составил от Y до Z руб.

Нужно подчеркнуть, что сопоставимые рынки никогда не являются в точности идентичными. Эти различия необходимо должным образом учитывать при оценке убытков. Для этого возможно использование подходов, в которых сравнительный анализ по времени и сравнительный анализ с другими товарными рынками дополняют друг друга.

Например, путем сравнения экономических показателей на рассматриваемом рынке до периода нарушения с экономическими показателями на сопоставимом товарном рынке можно установить относительную разницу в этих показателях между двумя рынками. В некоторых случаях можно ожидать, что разница в рассматриваемых показателях преобладала бы в нормальных условиях, если бы нарушения не было. Соответственно, беря значение экономического показателя на сопоставимом товарном рынке в период нарушения за основу, и прибавляя указанную разницу, можно найти то значение экономического показателя, которое бы установилось на исследуемом рынке при отсутствии нарушения.

Поскольку в таком случае проводится анализ не собственно экономических показателей, а разностей между ними, данный подход часто именуется методом разностей.[23] Этот анализ позволяет учесть общие изменения в издержках или в спросе между рынками с течением времени. Метод разностей можно применять с различной степенью сложности, в том числе используя эконометрический инструментарий.

2.2.2. Экономическое и финансовое моделирование.

 

Контрфактуальный анализ также можно проводить на основе экономического и финансового моделирования. Более детально эти методы рассматриваются ниже.

 

Финансовое моделирование

Финансовое моделирование основывается на оценке нормы прибыли и других финансовых показателей. Например, если речь идет об анализе цен, то цена может рассматриваться как сумма издержек (себестоимости) производства и соответствующей торговой наценки. Тогда для расчета цен, которые сложились бы при отсутствии нарушения, требуется оценить себестоимость производства и ту торговую наценку, которую пострадавшее лицо реалистично могло бы ожидать получить в нормальных рыночных условиях.

При оценке себестоимости производства за отправную точку можно брать фактические данные по себестоимости во время периода нарушения. Однако важно понимать, что фактическая себестоимость может быть завышена по сравнению с той, которая могла бы иметь место быть при отсутствии нарушения.

Например, из-за заключения ценового картельного соглашения у хозяйствующих субъектов снижаются стимулы к эффективному производству, что при прочих равных условиях может привести к более высокой себестоимости. Кроме того, для поддержания ценового сговора хозяйствующие субъекты могут намеренно ограничить собственные мощности, что может привести к более высоким издержкам в случае снижения отдачи от эффекта масштаба.[24] Соответственно, такая оценка убытка должна рассматриваться как консервативная. Эта оценка может быть улучшена на основе более детального анализа того, как нарушение повлияло на себестоимость рассматриваемого товара (услуги).

После того, как контрфактуальный уровень себестоимости установлен, требуется определить размер торговой наценки, которая имела бы место быть при отсутствии нарушения. Данную оценку можно получить с помощью сравнительного экономического анализа. Так, в качестве конкурентной торговой наценки можно, при наличии должного обоснования, взять торговую наценку, сложившуюся на сопоставимых товарных рынках или имевшуюся на данном рынке, но до периода нарушения.

 

Экономическое моделирование

 

Для оценки гипотетической цены или иных экономических параметров, которые сложились бы при отсутствии нарушения, наравне со сравнительным анализом возможно также применение экономического и математического моделирования, основанного на теории отраслевых рынков.[25]

Теория отраслевых рынков является разделом экономики, в котором изучается, как хозяйствующие субъекты устанавливают свои цены и объемы производства, а также как они принимают решения входа на рынок или выхода с рынка в зависимости от характеристик конкурентной среды. В числе прочего, к таким экономическим характеристикам относятся: количество участников рынка, уровень спроса на рассматриваемый товар (услугу), уровень издержек, возможные ограничения производственных мощностей, способ ценообразования (тендеры, розничные продажи и т.д.), является ли рассматриваемый товар (услуга) однородным или дифференцированным[26].

Поведение хозяйствующих субъектов на рынке с известными характеристиками далее прогнозируется на основе теоретико-игровых моделей, где каждый хозяйствующий субъект не только оптимизирует собственную прибыль, но и принимает во внимание, как его действия отразятся на действиях его конкурентов. В общем случае экономическое моделирование состоит из следующих шагов: 1) выбор экономической модели, соответствующей характеру и особенностям конкуренции на рассматриваемом рынке, 2) калибровка параметров модели, 3) тестирование надежности модели.

Выбор модели определяется множеством факторов. К числу основных в первую очередь относятся следующие: количество хозяйствующих субъектов, степень однородности товара (услуги), наличие ограничений по мощностям, барьеров входа на рынок, а также, является ли один из хозяйствующих субъектов явным лидером на рынке. Но и многие другие факторы – например, издержки, которые покупатели несут при переключении с одного продавца на другого, или значимость неценовых механизмов конкуренции (например, качество соответствующих товаров или услуг), – также могут решающим образом повлиять на выбор модели. При прочих равных, предпочтение должно отдаваться тем моделям, которые получили более широкое обсуждение и тестирование в академической литературе.

Калибровка параметров модели может проводиться различными способами. Часть данных может являться общедоступной, например, данные по мощностям производства могут быть доступны в ежегодных отчетах компаний перед их акционерами. Другие данные, например, по издержкам производства на единицу продукции, могут быть доступны из внутренней бухгалтерской документации хозяйствующих субъектов. Когда такие данные недоступны, можно использовать схожие данные сопоставимых рынков. Оценка части параметров модели, например, эластичности спроса, может потребовать проведения отдельного эконометрического исследования. Экспертные оценки параметров модели также могут быть допустимы при наличии соответствующего обоснования.

Прежде чем переходить к прогнозированию цен или иных экономических показателей, которые имели бы место при отсутствии нарушения, предсказательная сила модели должна быть протестирована на фактических данных. Для тестирования модели может использоваться как рыночная ситуация до нарушения, так и ситуация во время нарушения. В последнем случае, если речь идет о ценовом картельном соглашении, все участники сговора могут рассматриваться как единый хозяйствующий субъект, оптимизирующий совокупную прибыль всех участников картеля. Если модель плохо предсказывает (описывает) рыночную ситуацию до (во время) нарушения или на сопоставимых рынках, то и нет основания полагать, что модель подходит для предсказания контрфактуальных цен или иных экономических показателей, которые могли бы иметь место при отсутствии нарушения. Такие модели могут быть ненадежны.

Кроме того, для оценки значимости предпосылок модели резонно оценить чувствительность результатов к этим предпосылкам. Например, если при незначительном изменении некоторых исходных параметров, модель предсказывает существенные различия в ценах, объемах производства и иных показателях, которые являются предметом анализа, то в обоснованности такой модели также можно сомневаться. Это, в частности, объясняется тем, что многие исходные параметры, закладываемые в экономические модели, сами по себе являются оценочными и, следовательно, некая вариация в их уровне является ожидаемой. Однако, если такая вариация ведет к значимой вариации предсказываемых моделью цен, объемов производства и других показателей, то такая модель может быть ненадежна для целей контрфактуального анализа.

Широкое распространение получили две базовые экономические модели: модель Курно и модель Бертрана. Детальное описание этих моделей выходит за рамки настоящего документа, однако может быть найдено в любом базовом учебнике по микроэкономической теории или теории отраслевых рынков.[27] Данные модели не всегда применимы напрямую, но часто служат отправной точкой для более детальных исследований.

Модель Курно предполагает, что хозяйствующие субъекты вначале выбирают объемы производства, а затем поставляют всю свою произведенную продукцию на рынок. При этом также предполагается, что на рынке устанавливается одна равновесная цена. Модель Курно хорошо описывает рынки однородной продукции, где произведенная продукция продается на аукционе или на бирже, например, рынки металлов или сельскохозяйственной продукции.

Модель Бертрана предполагает, что хозяйствующие субъекты вначале выбирают цены на свою продукцию, а затем производят ее в затребованном при данных ценах объеме. Модель Бертрана хорошо описывает рынки дифференцированных товаров, где каждый товар имеет собственную цену, и где хозяйствующие субъекты могут относительно быстро удовлетворить дополнительный спрос на свою продукцию (нет ограничений по мощностям). Примерами таких рынков могут служить некоторые из рынков компьютерной или бытовой техники. При калибровке модели Бертрана требуется измерить степень взаимозаменяемости между всеми рассматриваемыми товарами в границах одного рынка (т.е. для любой пары брендов или моделей компьютерной техники).

Наконец стоит отметить, что и модель Курно и модель Бертрана предполагают наличие высоких барьеров входа на рынок (входа в рассматриваемую отрасль). Если барьеры относительно низки, то антиконкурентный рост цен естественным образом привлечет новых производителей. В этом случае поведение хозяйствующих субъектов будет заведомо неадекватно описываться данными моделями, поскольку они учитывают действия имеющихся участников рынка, но не принимают во внимание конкурентное давление со стороны потенциальных участников.

Основной плюс метода экономического моделирования заключается в том, что он может дать более точную оценку исследуемых индикаторов и, соответственно, более точную оценку убытков, поскольку поведенческие аспекты хозяйствующих субъектов явным образом принимаются во внимание (т.к. они «встроены» в соответствующую модель). С другой стороны, минус заключается в том, что экономическое моделирование требует принятия более строгих предпосылок, чем того требует сравнительный анализ (например, необходимы калибровка параметров модели, принятие предпосылки о рациональном поведении хозяйствующих субъектов и проч.). Если предпосылки и предположения, на которых построена та или иная модель не выполняются (не реализуется на практике), то результаты экономического моделирования могут быть ошибочны. Тем не менее, использование дополнительных предпосылок порою дает возможность применять экономическое моделирование даже в тех случаях, когда сравнительный анализ невозможен в силу отсутствия сопоставимых рынков или репрезентативных цен в период до или после нарушения.

 

2.3. Источники информации для проведения контрфактуального анализа.

 

Любые объективные источники информации могут быть использованы для проведения анализа по расчету убытков. К таковым относятся (но не являются исчерпывающими), например, следующие:

• Официальные статистические данные, сведения, полученные от антимонопольных, налоговых, таможенных и иных государственных органов.
• Внутренние документы компаний, включая финансовую отчетность, собственные маркетинговые исследования, экспертные оценки.
• Рыночные и маркетинговые исследования, проведенные третьими лицами (соответствующими специализированными организациями).
• Экспертные оценки и исследования органов государственной власти (министерств, ведомств, отраслевых регуляторов и проч.).
• Данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, средств массовой информации.

Ни один из источников информации нельзя указать как приоритетный, и выбор конкретных источников будет зависеть от обстоятельств конкретного дела. Бремя доказывания обоснованности соответствующих источников, а также надежности последующего анализа возлагается на сторону, осуществляющую оценку убытков.

В случае наличия в материалах дела документов, указывающих на величину повышения цен картелем и т.п., такие документы также могут быть использованы для непосредственной оценки убытков. Например, если, при наличии переписки между хозяйствующими субъектами, участвовавшими в ценовом сговоре, в которой оговаривается, на сколько предполагалось повысить цены, данные сведения могут быть непосредственно использованы для оценки убытков, вызванных завышенными ценами.

Однако даже в таких исключительных случаях корректное определение размера убытков без проведения дополнительного экономического анализа, как правило, невозможно. Например, проведение экономического анализа по-прежнему потребуется для оценки убытков, вызванных упущенными объемами, а также для оценки эффекта переноса издержек.

 

3. Расчеты убытков, причиненных установлением (поддержанием) необоснованно высоких цен.

 

3.1. Введение.

К таким нарушениям, в первую очередь, относятся антиконкурентные горизонтальные соглашения (картели) и установление монопольно высоких цен. Важно почеркнуть, что в эту категорию входят не только антиконкурентные соглашения (действия), непосредственно направленные на увеличение цен, но и любые антиконкурентные соглашения (действия), которые фактически приводят к данному эффекту. Например, если имело место картельное соглашение о разделе товарного рынка, и было соответствующим образом доказано, что его негативные последствия выразились в росте цен, то такое нарушение также относится к данной категории.

Расчеты убытков, причиненных данными нарушениями, могут проводиться как для непосредственных приобретателей рассматриваемого товара (услуги), так и для приобретателей товаров (услуг) на соответствующих рынках нижнего передела. Рынком нижнего передела называется рынок продукции (товаров, услуг), производимой из продукции рассматриваемого рынка (т.е. для которого продукция рассматриваемого рынка служит сырьем). Рынки, на которых рассматриваемый товар перепродается на новых условиях (например, оптовые закупки перепродаются в розницу), также относятся к рынкам нижнего передела. Аналогично, рынком верхнего передела называется рынок продукции, либо используемой в качестве сырья для производства продукции рассматриваемого рынка, либо перепродаваемой на рассматриваемом рынке.[28]

В подразделе 3.2 настоящего раздела описываются основные принципы оценки убытков, которые непосредственные потребители[29] товара (услуги) понесли в результате необоснованного повышения цен. Модельный пример такой оценки приведен в подразделе 3.3. Если пострадавшие потребители в свою очередь подняли цены на свои собственные товары (услуги), то их собственные покупатели косвенным образом также понесут убытки в результате нарушения. Убытки таких потребителей, включая покупателей на рынках нижнего передела (косвенных покупателей), рассматриваются в подразделе 3.4.

 

3.2. Расчет убытков для непосредственных приобретателей рассматриваемого товара (услуги).

Как указано выше (раздел 2), с экономической точки зрения убыток включает в себя упущенную выгоду (коммерческие возможности), которые пострадавшее лицо реалистично могло бы ожидать дополнительно получить (использовать) при отсутствии нарушения. На практике упущенная выгода обычно исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль. При расчете убытков для непосредственных приобретателей рассматриваемого товара (услуги) необходимо ответить на следующие вопросы:

• насколько были необоснованно завышены цены в результате нарушения?
• насколько снизился объем закупок товара (услуги) пострадавшей стороной в результате повышения цен?
• насколько приобретатели товара (услуги) повысили цены при реализации своей собственной продукции?

Эти три вопроса соответствуют трем различным экономическим эффектам: эффект «завышенных цен», эффект «упущенных объемов» и эффект «переноса издержек»[30]. Более детально эти эффекты обсуждаются ниже.

Важно подчеркнуть, что убытки, вызванные вышеуказанными эффектами, могут быть только частью убытков пострадавшего лица. Необходимо также учитывать, при их наличии, коммерческие и инвестиционные возможности, упущенные в связи со снижением доходов. Например, если в результате нарушения пострадавшее лицо не смогло осуществить инвестиции в расширение мощностей своего бизнеса, и при этом на такие дополнительные мощности был спрос, то соответствующие убытки должны приниматься во внимание. Бремя доказывания наличия и объективности упущенных коммерческих и инвестиционных возможностей возлагается на пострадавшее лицо.

3.2.1. Эффект завышенных цен.

Если цена товара (услуги) была необоснованно завышена в результате нарушения антимонопольного законодательства, то приобретатель фактически заплатил за каждую единицу купленного товара (услуги) больше, чем он мог бы заплатить при отсутствии нарушения. Соответствующие убытки являются убытками, вызванными завышенными ценами.

В качестве иллюстрации предположим, что фактическая цена приобретения товара была 110 руб./ед., а контрфактуальная цена оценивается в 100 руб./ед. Тогда эффект завышенных цен составляет 10 = 110 – 100 руб./ед. Очевидно, что при установлении (поддержании) необоснованно высоких цен, данные цены будут всегда выше их конкурентного уровня. Соответственно, эффект повышенных цен всегда положительный в том смысле, что он увеличивает убыток для приобретателя рассматриваемого товара (услуги).

3.2.2. Эффект упущенных объемов.

Согласно классической теории потребительского спроса,[31] в общем случае кривая потребительского спроса является нисходящей по отношению к ценам. Это значит, что, при прочих равных условиях, снижение цен приводит к росту спроса, а повышение цен, наоборот, к его снижению. Следовательно, если вследствие нарушения приобретатель товара (услуги) получает его по завышенным ценам, то при отсутствии нарушения его спрос мог бы быть выше. Соответствующие убытки являются убытками, вызванными упущенными объемами или нереализованными производственными (коммерческими) возможностями. Они соответствуют упущенной выгоде, возникающей из-за меньшего объема продаж на рынке нижнего передела.

Например, если при росте цен по сравнению со своим контрфактуальным уровнем на 10 руб./ед. спрос приобретателя товара снизился с 60 до 50 ед., то эффект упущенных объемов составляет 10 ед., умноженные на ту маржу прибыли, которую приобретатель мог бы ожидать получить от последующей реализации данного товара или продукции из него, если бы нарушения не произошло. Поскольку при установлении (поддержании) необоснованно высоких цен, эффект повышенных цен всегда положительный, то фактические объемы закупок всегда меньше своего контрфактуального уровня. Следовательно, эффект упущенных объемов всегда положительный и увеличивает убыток для приобретателя рассматриваемого товара (услуги).

3.2.3. Эффект переноса издержек.

В общем случае цена, по которой производитель товара (услуги) полагает выгодным продавать его на рынке, положительным образом зависит от издержек производства. Таким образом, в случае повышения цен на товар (услуги), его непосредственные приобретатели имеют стимул переносить часть своих возросших издержек на собственных покупателей за счет повышения своих собственных отпускных цен.

Следовательно, если приобретатель товара (услуги) получает его по завышенным ценам, то его собственные цены при отсутствии нарушения могли бы быть ниже. Однако данный эффект переноса издержек возникает, только если приобретатели товара на рассматриваемом рынке занимают «промежуточное положение» и являются также продавцами на рынке нижнего передела. Для конечных приобретателей товара (услуги) эффект переноса отсутствует. Конечные приобретатели не имеют возможность в какой-то степени компенсировать свои возросшие затраты посредством увеличения цен перепродажи товара или цен на собственную продукцию.

В тоже время фактическая возможность непосредственных приобретателей переносить издержки ключевым образом зависит от степени конкуренции между ними на рынке нижнего передела. Если рынок нижнего передела является высоко-конкурентным, то эффект переноса будет близок к 100%. А именно, в силу развитой конкуренции цены на рынке нижнего передела будут приблизительно равны соответствующим предельным издержкам. Учитывая вышесказанное и учитывая, что цены на рынке верхнего передела являются предельными издержками для рынка нижнего передела, необоснованный рост цен на рынке верхнего передела приведет к такому же росту цен на рынке нижнего передела. Соответственно, эффект переноса составит 100%.

Вышеуказанный аргумент основывается на том, что все хозяйствующие субъекты на конкурентном рынке нижнего передела в одинаковой степени подвержены росту цен на рынке верхнего передела (сырья). Однако возможны и иные ситуации. Например, может быть так, что только некоторые участники рынка нижнего передела испытали рост цен (издержек), поскольку они закупали сырье у тех хозяйствующих субъектов, которые являлись участниками картельного соглашения. При этом другие участники рынка нижнего передела имели альтернативные источники сырья (товара) и не были подвержены повышению цен на него. В таком случае эффект переноса может отсутствовать. Пострадавшие хозяйствующие субъекты просто не смогут поднять свои цены, если конкурентное давление со стороны других участников рынка нижнего передела велико. В таком случае пострадавшие хозяйствующие субъекты могут быть вынуждены покинуть рынок в долгосрочной перспективе.

Если же рынок нижнего передела не является рынком совершенной конкуренции, то эффект переноса будет меньше 100%. И действительно, чем менее конкурентным является рынок нижнего передела, тем выше рентабельность участвующих на нем хозяйствующих субъектов. Чем выше рентабельность, тем выше потери прибыли при снижении спроса. Соответственно, хозяйствующие субъекты, участвующие на менее конкурентных рынках нижнего передела, будут завышать свои собственные цены в меньшей степени при увеличении своих издержек, дабы избежать более высоких потерь, ассоциированных со снижением спроса.

В качестве примера полезно рассмотреть гипотетическую ситуацию, представленную в нижеследующей вставке.

Важно подчеркнуть, что наличие эффекта переноса должно соответствующим образом приниматься во внимание при расчете убытков. А именно, расчет убытков для конкретного покупателя должен быть основан на его собственной упущенной выгоде в результате нарушения и не должен включать те издержки, которые покупатель сумел покрыть за счет увеличения собственных отпускных цен.

Наконец стоит отметить определенную взаимосвязь между эффектом переноса и эффектом упущенных объемов. Оба эффекта зависят от чувствительности (эластичности) спроса на рынке нижнего передела. Чем выше эффект переноса, тем более значительным будет повышение цен. Но при этом, тем более значительным будет сокращение спроса и, следовательно, эффект упущенных объемов. Следовательно, даже если весь антиконкурентный рост цен был полностью переложен пострадавшими лицами на последующих покупателей, это не означает, что пострадавшие лица не понесли убытков. По меньшей мере, их убытки равны величине эффекта упущенных объемов.

Важно понимать, что хотя эффекты переноса и упущенных объемов частично компенсируют друг друга, в общем случае они не обязательно являются равнозначными. По этой причине на практике оба эффекта необходимо отдельно учитывать при оценке убытка.

 

3.3. Модельные примеры расчета убытков, эффектов завышенных цен, упущенных объемов и переноса издержек.

В общем случае расчет убытков, вызванных установлением необоснованно высоких цен, проводится следующим образом:

• Вначале рассчитывается, насколько цена в период нарушения превысила ту цену, которая могла бы установиться при отсутствии нарушения.
• Умножая разницу между данными ценами на объем производства в период нарушения, мы получаем убытки, понесенные за счет завышенных цен.
• Из указанных убытков следует вычесть те, что были компенсированы за счет эффекта переноса (рост цен на рынке нижнего передела, умноженный на объем производства в период нарушения).
• Дополнительно требуется оценить убытки, вызванные упущенными объемами. В общем случае данные убытки будут тем более значимы, чем более существенным был эффект переноса издержек.

Описанные в разделе 2 методы сравнительного экономического анализа, а также финансового и экономического моделирования обычно применимы для всех этих расчетов. Например, для оценки эффекта завышенных цен может быть применен сравнительный экономический анализ, либо с использованием данных с сопоставимых рынков, либо на основе данных до и после нарушения. Для оценки эффекта упущенных объемов может проводиться исследование чувствительности (эластичности) спроса. Эффект переноса издержек представляется возможным оценить с помощью эконометрического анализа, при котором моделируется зависимость между издержками и отпускными ценами пострадавшего лица.

Для наглядного примера расчетов убытков, причиненных установлением (поддержанием) необоснованно высоких цен, рассмотрим следующий гипотетический пример.

Если предположить, что ценовой картельный сговор имел место в течение нескольких лет, то АО «Компания 1» может предъявить иск к локальным производителям продукта Б о взыскании упущенной выгоды за весь рассматриваемый период времени. В таких случаях необходимо соответствующим образом учитывать упущенные (нереализованные) производственные и коммерческие возможности компании.

Нужно отметить, что незаконные действия производителей продукта Б привели не только к перераспределению прибыли от АО «Компания 1» в их пользу, но и к безвозвратной потере части прибыли АО «Компания 1» из-за сокращения объемов его производства. Соответственно, в общем случае сумма иска будет превышать незаконную прибыль, полученную участниками картеля. Однако в этом нет никакого противоречия: с экономической точки зрения антиконкурентное повышение цен наносит обществу больший вред, чем сверх-прибыль нарушителей из-за так называемых безвозвратных экономических потерь.[32]

Действительно, производители продукта Б могли заработать не более 10 млрд. руб. в год за счет своего ценового сговора: они продавали 5 млн. тонн с наценкой в 2 тыс. руб. за тонну, плюс они, вероятно, потеряли какую-то прибыль за счет сокращения спроса на их продукцию. В то же время, убытки АО «Компания 1» составляют 16 млрд. руб. Несмотря на то, что убытки АО «Компания 1» существенно превышает незаконную прибыль производителей продукта Б, последние должны полностью возместить данный убыток.

Рассмотрим также пример расчета убытков (финансовых потерь) для ситуации с установлением монопольно высокой цены:

3.4. Расчет убытков для потребителей, не являющихся непосредственными приобретателями рассматриваемого товара (услуги).

3.4.1. Покупатели, приобретающие рассматриваемый товар (услугу) у конкурентов нарушителей

Иногда нарушение может привести к убыткам даже для тех потребителей, которые покупали товар не у собственно хозяйствующих субъектов, совершивших нарушение антимонопольного законодательства, а у их конкурентов.[33] Произойти это может по нескольким взаимосвязанным причинам.

Во-первых, согласно законам экономической теории на любом рынке цены различных хозяйствующих субъектов положительно взаимосвязаны между собой. Это значит, что антиконкурентное повышение цен нарушителями будет сопровождаться некоторым повышением цен и иных участников рынка. Потребители, приобретающие товары (услуги) у конкурентов нарушителей, таким образом, будут вынуждены платить за них больше, чем при отсутствии нарушения.

Во-вторых, вследствие необоснованного повышения цен потребители рассматриваемого товара (услуги) в какой-то степени переключатся на конкурентные товары других производителей, которые не участвовали в нарушении. Однако более высокий спрос на продукцию конкурентов приведет к росту цен на эти товары (услуги), что в свою очередь приведет к потерям для их потребителей.

Оценка убытков для потребителей в таких случаях проводится в соответствии с общими принципами расчета убытков для непосредственных покупателей (см. подраздел 3.2 выше).

3.4.2. Покупатели на рынках нижнего передела (косвенные покупатели)

Установление необоснованно высоких цен может приводить к убыткам, как для непосредственных покупателей рассматриваемого товара (услуги), так и для покупателей на рынках нижнего передела (косвенных покупателей) за счет эффекта переноса издержек непосредственными покупателями. Расчет убытков для хозяйствующих субъектов на рынках нижнего передела базируется на той же логике, которая лежит в основе расчета убытков для непосредственных покупателей (см. подраздел 3.2 выше).

 

4. Расчеты убытков, причиненных нарушениями, ограничивающими доступ на товарный рынок, устраняющими хозяйствующих субъектов с рынка (сокращающими их рыночные доли).

 

4.1. Введение.

В некоторых случаях действия, соглашения хозяйствующих субъектов, органов власти могут ограничивать доступ на рынок для имеющихся или потенциальных конкурентов или быть направленными на сокращение рыночной доли конкурентов. К таким случаям относятся, например, установление монопольно низких цен, заключение эксклюзивных контрактов с поставщиками или покупателями, установление необоснованно высоких цен на рынке верхнего передела, продажа совмещенного набора товаров или услуг,[34]навязывание контрагентам невыгодных условий договоров, недобросовестная конкуренция и др.

Убытки, причиненные такими нарушениями, в первую очередь несут имеющиеся конкуренты рассматриваемого хозяйствующего субъекта или субъектов. Помимо этого, убытки могут нести и потенциальные конкуренты в случае, если они планировали вход на рынок, но были вынуждены его отменить в силу наличия ограничений конкуренции. Наконец, убытки также могут понести и покупатели рассматриваемого товара или услуги.

Настоящий раздел построен следующим образом. Оценка убытков хозяйствующих субъектов, уже присутствовавших на рынке во время нарушения, рассматривается в подразделе 4.2. Оценка убытков хозяйствующих субъектов, которые планировали войти на рынок, но не смогли этого сделать из-за незаконного ограничения конкуренции, рассматривается в подразделе 4.3. Подраздел 4.4. посвящен убыткам покупателей.

 

4.2. Оценка убытков для имеющихся конкурентов.

Эффекты ограничения конкуренции для имеющихся конкурентов могут проявляться по-разному. Например, заключение эксклюзивного контракта с одним дистрибьютором может привести к росту издержек для других дистрибуторов за счет ослабления их конкурентной позиции. Установление монопольно низких цен доминирующим субъектом может привести к снижению выручки его конкурентов и их невозможности покрывать свои издержки производства. И в том и в другом случае возможно снижение рентабельности пострадавшего лица, уменьшение его рыночной доли и, возможно, выход пострадавшего лица с данного рынка в принципе. Негативный эффект снижения прибыльности (рентабельности) может быть усилен потерей отдачи от эффекта масштаба[35] или сетевыми эффектами.[36]

При расчете убытков для имеющихся конкурентов необходимо ответить на следующие вопросы:

• насколько были занижены выручка, прибыль, рыночная доля и другие показатели финансовой деятельности пострадавшей стороны в результате нарушения?
• каковы были бы издержки, выручка, прибыль и другие показатели финансовой деятельности пострадавшей стороны, если бы нарушения не произошло?

Ответы на эти вопросы позволяют провести контрфактуальный анализ. Все методы, рассмотренные в разделе 2 (сравнительный экономический анализ, финансовое и экономическое моделирование), могут быть использованы для этой цели. Например, анализ доли рынка пострадавшего лица в периоде, предшествовавшем нарушению, может позволить рассчитать долю рынка, которую пострадавшее лицо имело бы в последующем при отсутствии нарушения, или его прибыль. Как и в остальных случаях оценки убытков, одновременное использование нескольких методов позволяет повысить надежность оценки.

Дополнительную значимость для контрфактуального анализа приобретают внутренние маркетинговые исследования или коммерческие планы хозяйствующих субъектов. Соответствующие внутренние документы компаний, если они были подготовлены в период до нарушения, могут содержать объективные прогнозы по развитию долей рынка или по рентабельности хозяйствующих субъектов. Например, если есть доказательства того, что хозяйствующий субъект планировал инвестиции по расширению мощностей и наращивание производства, но был вынужден отменить или отложить данные планы в результате незаконного ограничения конкуренции со стороны других участников рынка или органов власти, то эту информацию необходимо должным образом учесть при проведении контрфактуального анализа.

По результатам контрфактуального анализа можно определить убытки как разницу между фактическим финансовым состоянием (рыночным положением) пострадавших хозяйствующих субъектов и тем, которое могло бы иметь место при отсутствии ограничения конкуренции. Выбор конкретного показателя (индикатора) хозяйственной деятельности для оценки убытков может быть продиктован особенностями рассматриваемой ситуации и должен быть соответствующим образом обоснован стороной, осуществляющей оценку убытков. Так, если оценка выручки не представляется возможной и если нарушение в первую очередь привело к росту издержек, то приближенная оценка убытка может быть получена за счет рассмотрения одних лишь издержек, без учета выручки. И наоборот, если нарушение в первую очередь привело к падению выручки и если надежная оценка издержек по каким-то причинам невозможна, то анализ одной лишь выручки, без учета издержек, может быть допустим.

Важно отметить, что ограничение конкуренции может иметь долгосрочные последствия для конкурирующих хозяйствующих субъектов, если их рыночная позиция была значительным образом ослаблена. По этой причине экономическая ситуация данных хозяйствующих субъектов, наблюдаемая после периода нарушения, как правило, не является показательной относительно ситуации, которая могла бы иметь место при отсутствии нарушения. Соответственно, при проведении сравнительного анализа предпочтительно использовать для сравнения период, предшествовавший нарушению, а не период после окончания нарушения.

Если ограничение конкуренции привело к снижению рыночной доли хозяйствующего субъекта или иным образом ослабило его рыночную позицию, то хозяйствующий субъект продолжает нести убытки и после окончания нарушения. А именно, прибыль, которую хозяйствующий субъект получает после окончания нарушения, будет меньше той прибыли, на которую он мог бы рассчитывать, если бы нарушения не было вовсе. Данные потери также будут составлять упущенную выгоду пострадавшего лица, подлежащую возмещению.

Наконец, при расчете суммарных убытков за ряд периодов, данные убытки должны учитывать упущенные коммерческие и инвестиционные возможности пострадавшего лица.

Для наглядной иллюстрации основных принципов расчета убытков, причиненных имеющимся конкурентам, рассмотрим следующий пример.

 

4.2.1. Оценка убытков конкурентов от недобросовестной конкуренции.

 

Не меньший ущерб, чем монополистическая деятельность, способна нанести недобросовестная конкуренция – злоупотребления, от которых сегодня страдает все больше компаний и предпринимателей, каким бы бизнесом они не занимались.

В частности, на практике распространены ситуации, когда при предоставлении аналогичных услуг нарушитель незаконно использует товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, коммерческое обозначение и др., сходное до степени смешения с средством индивидуализации, зарегистрированным за конкурентом.

Помимо того, что такие действия вводят в заблуждение потребителей услуг, они могут причинить существенные убытки конкуренту нарушителя.

Рассмотрим характерные примеры.

 

 

4.3. Оценка убытков для потенциальных конкурентов.

 

Ограничивающие конкуренцию действия, могут оказывать негативные последствия не только на имеющихся, но также и на потенциальных конкурентов. Обычно такие ситуации возникают, когда вход потенциальных конкурентов на рынок был затруднен или предотвращен благодаря нарушению. Основанием для возмещения убытков потенциальному конкуренту должно быть, среди прочего, доказательство того, что он не только планировал (в том числе совершил или начал совершать соответствующие приготовления), но и мог осуществить успешный вход на рынок при отсутствии нарушения.

Для оценки убытков потенциальных конкурентов применяются те же методы, что и для оценки убытков имеющихся конкурентов, но за следующим исключением. При расчете убытков потенциальных конкурентов сравнение с периодами до и после нарушения не представляется возможным, поскольку данных конкурентов не было на рынке ни до, ни после нарушения. Однако, как и для случая имеющихся конкурентов, для расчета убытков потенциальных конкурентов возможно проведение сравнительного анализа сопоставимых рынков, а также финансовое или экономическое моделирование. Например, основой финансового моделирования может выступать бизнес-план потенциального конкурента, в котором оценивались предполагаемая выручка и затраты при входе на рассматриваемый рынок, если этот бизнес-план был подготовлен до нарушения.

Отсутствие данных, например, в части подходящих для анализа сопоставимых рынков, может служить препятствием для оценки полной суммы убытка (например, недополученной прибыли). В таких случаях хозяйствующий субъект может выбрать обращение с иском, направленным лишь на возмещение реального ущерба, связанного с подготовкой к входу на рынок. Например, если потенциальный конкурент понес инвестиционные затраты (осуществил капитальные вложения), но не смог выйти на рынок в силу ограничения конкуренции, то он может выбрать предъявление иска к нарушителю лишь на сумму данных инвестиционных затрат. При этом бремя доказывания того, что такой подход обоснован с экономической точки зрения и что данные инвестиции полностью окупились бы при отсутствии нарушения, лежит на пострадавшем лице.

Для наглядной иллюстрации основных принципов расчета убытков, причиненных потенциальным конкурентам, рассмотрим следующий пример.

4.4. Оценка убытков для покупателей.

Конечной целью ограничения конкуренции является увеличение или усиление рыночной власти. Следовательно, в долгосрочном плане ограничение конкуренции может привести либо к более высоким ценам, либо к снижению доступности, более низкому качеству товаров и услуг. Соответственно, ограничение конкуренции может привести к ущемлению интересов потребителей рассматриваемого товара (услуги). Наравне с имеющимися и потенциальными конкурентами нарушителя, покупатели также имеют право на возмещение причиненных им убытков.

При этом ограничение конкуренции может привести к убыткам для покупателей, как с момента начала нарушения, так и позднее. А именно – возможны ситуации, когда покупатели вначале выигрывают в результате нарушения, но несут убытки в последующем. Так, если доминирующий хозяйствующий субъект устанавливает монопольно низкие цены с целью вытеснения конкурентов с рынка и с целью последующего установления монопольно высоких цен, покупатели вначале выиграют, но затем понесут убытки.

Если убытки покупателей, которые они несут в результате ограничения конкуренции, вызваны необоснованно высокими ценами, то оценка убытков проводится в соответствии с методами, рассмотренными в разделе 3. Ограничение конкуренции также может привести к снижению доступности товаров и услуг или снижению их качества, что способно причинить убытки потребителям соответствующих товаров и услуг. В той степени, в которой эта характеристика подлежит объективному количественному измерению, общие методы расчета убытков, описанные в разделе 2, будут применимы и в данном случае.

РАЗЪЯСНЕНИЕ

 

«О применении положений антимонопольного законодательства в отношении владельцев объектов электроэнергетики, в том числе не соответствующих критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям»

 

№ 12

 

 

Настоящие разъяснения подготовлены ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях разъяснения вопросов его применения в отношении владельцев энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, в том числе не соответствующих критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, при осуществлении мероприятий по технологическому присоединению и оказанию услуг по передаче электрической энергии.

 

1. Владелец объектов электроэнергетики, не соответствующий критериям отнесения к территориальным сетевым организациям, не является сетевой организацией и не занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация - коммерческая организация, которая оказывает услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и которая соответствует утвержденным Правительством Российской Федерации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к естественно-монопольному виду деятельности.

Согласно положений статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Учитывая изложенное, территориальная сетевая организация занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.2015 № 184 утверждены Критерии отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям (далее — Критерии ТСО).

В соответствии с пунктом 24 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее – Правила госрегулирования) основанием для установления (пересмотра), а также продолжения действия установленной цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии в отношении юридического лица, владеющего на праве собственности или на ином законном основании объектами электросетевого хозяйства, является его соответствие критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

В случае выявления несоответствия юридического лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства, одному или нескольким критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов направляет такому юридическому лицу уведомление об отсутствии оснований для установления (пересмотра) цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии (с указанием критериев отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, которым такое юридическое лицо не соответствует).

Таким образом, с момента принятия органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов) решения о несоответствии юридического лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства, одному или нескольким критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, такое юридическое лицо теряет статус сетевой организации и переходит в статус владельца объектов электроэнергетики (владельца объектов электросетевого хозяйства).

Указанное означает, что такому юридическому лицу не устанавливается тариф на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, в силу положений Закона о естественных монополиях и Закона о защите конкуренции, владелец объектов электроэнергетики, в том числе не соответствующий критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, не является субъектом естественной монополии и не занимает доминирующего положения на товарном рынке. К такому лицу не применимы положения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

 

2. Право владельцев энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики осуществлять технологическое присоединение иных лиц к своим объектам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике государственному регулированию подлежат плата за технологическое присоединение к единой национальной (общероссийской) электрической сети, к электрическим сетям территориальных сетевых организаций и (или) стандартизированные тарифные ставки, определяющие ее величину.

Исходя из изложенного следует, что государственному регулированию подлежит плата за технологическое присоединение к электрическим сетям сетевых организаций.

При этом согласно абзацу 3 пункта 2 статьи 23.2 Закона об электроэнергетике стандартизированные тарифные ставки, определяющие величину платы за технологическое присоединение к электрическим сетям территориальных сетевых организаций, рассчитываются и устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов едиными для всех территориальных сетевых организаций на территории субъекта Российской Федерации, в частности с использованием метода сравнения аналогов.

Пунктом 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике владелец энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики, ранее технологически присоединенных в надлежащем порядке,
по согласованию с сетевой организацией вправе технологически присоединить к принадлежащим ему энергопринимающему устройству или объекту электроэнергетики энергопринимающее устройство или объект электроэнергетики иного лица при условии соблюдения выданных ранее технических условий и самостоятельного обеспечения указанным владельцем энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики и владельцем присоединяемых энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики технической возможности введения раздельного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении данных энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики. В этом случае между указанным владельцем энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики и владельцем присоединяемых энергопринимающего устройства или объекта электроэнергетики заключается договор технологического присоединения. Размер платы по такому договору устанавливается в соответствии с требованиями указанной статьи. Деятельность по осуществлению технологического присоединения и оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируется в порядке, установленном Законом об электроэнергетике для сетевых организаций.

Указанное означает, что владелец объектов электроэнергетики, в том числе владелец объектов электросетевого хозяйства, не соответствующий критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, вправе, но не обязан осуществлять технологическое присоединение к своим объектам.

Полномочия органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов определяются в соответствии с Типовым положением об органе исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.02.2011 № 97. Полномочиями устанавливать плату за технологическое присоединение, стандартизированные тарифные ставки и ставки за единицу максимальной мощности региональные регулирующие органы наделены только в отношении территориальных сетевых организаций.

Учитывая изложенное, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов)не наделен полномочиями и не обязан устанавливать плату за технологическое присоединение к электрическим сетям владельцев объектов электросетевого хозяйства, не являющихся сетевыми организациями.

При этом, учитывая положения абзаца 2 пункта 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике, плата за технологическое присоединение к электрическим сетям владельцев энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики (в том числе объектов электросетевого хозяйства и объектов по производству электрической энергии) определяется в гражданско-правовом порядке и по соглашению сторон может быть рассчитана исходя из стандартизированных тарифных ставок на технологическое присоединение, устанавливаемых едиными на территории субъекта Российской Федерации.

Так, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 2 февраля 2017 г. № АПЛ16-632 пришел к следующему выводу. Владелец объектов электросетевого хозяйства для осуществления деятельности по передаче электрической энергии, а также для получения соответствующего тарифа на услуги по передаче электрической энергии должен соответствовать Критериям. Собственники объектов электросетевого хозяйства, не соответствующие Критериям, обязаны нести бремя содержания принадлежащего им имущества в соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также соблюдать запрет на препятствование перетоку электрической энергии в соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. № 861.

Учитывая изложенное, действия владельцев энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики (в том числе объектов электросетевого хозяйства и объектов по производству электрической энергии) по заключению договоров об осуществлении технологического присоединения и определению платы за такое присоединение в гражданско-правовом порядке, в том числе исходя из стандартизированных тарифных ставок на технологическое присоединение, устанавливаемых едиными на территории субъекта Российской Федерации, не могут содержать признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

 

3. Обязанность владельцев объектов электросетевого хозяйства, не соответствующих критериям отнесения к территориальным сетевым организациям, не препятствовать перетоку электрической энергии.

Согласно статье 210 ГК РФ, собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее — ПНД), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.11.2012 по делу № А50-5359/2011 (далее — постановление Президиума ВАС РФ) отмечено, что соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных ПНД.

Вместе с тем, как указано в постановлении Президиума ВАС РФ, опосредованное присоединение, которое в силу положений ПНД обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия технологического присоединения.

Согласно абзацу 5 пункта 2 ПНД документами о технологическом присоединении являются документы, составляемые (составленные) в процессе технологического присоединения (после завершения технологического присоединения) энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства, в том числе технические условия, акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон

В соответствии с частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) нарушение правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, в случае если собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства, потерявший статус территориальной сетевой организации в связи с несоответствием Критериям ТСО, препятствует перетоку электрической энергии через данные объекты электросетевого хозяйства на объекты (энергопринимающие устройства) третьих лиц, присоединенных в надлежащем порядке, такие действия собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства, должны быть рассмотрены на предмет нарушения пункта 6 ПНД. Ответственность за нарушения указанной нормы ПНД предусмотрена статьей 9.21 КоАП.

Кроме того, с учетом положений статьи 210 ГК РФ такой собственник объектов электросетевого хозяйства, не соответствующий Критериям ТСО или потерявший таковой статус, несет бремя содержания принадлежащего ему имущества в надлежащем состоянии, обеспечивающем переток электрической энергии на объекты иных лиц. При наступлении аварийных ситуаций, собственник имущества должен принять все необходимые действия для их устранения в нормативно установленные сроки. Нарушение таких требований также влечет привлечение к ответственности в соответствии со статьей 9.21 КоАП.

При этом необходимо учитывать позицию ФАС России, изложенную в Разъяснениях Президиума ФАС России № 7 «Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения и законодательства о теплоснабжении», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от30.11.2016 № 15.

 

 

Обзор решений Апелляционной коллегии ФАС России

 

1. Президиум ФАС России рассмотрел жалобу ООО «Башкирская лифтовая компания» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 31.12.2015 по делу № А-136/16-15 (далее — Решение Башкортостанского УФАС России), в соответствии с которым, Министерство жилищно — коммунального хозяйства Республики Башкортостан, три управляющие компании г. Уфы и ООО «Башкирская лифтовая компания» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) в части совершения действий, выразившихся в заключении соглашения, которое приводит к устранению с рынка комплексного обслуживания лифтов в г. Уфа ООО «Уфа Лифт Плюс».

В решении Башкортостанского УФАС России сделан вывод о том, что в результате заключения антиконкурентного соглашения, заключенного между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Республики Башкортостан, тремя управляющими компаниями, ООО «УфаЛифт» и ООО «Башкирская лифтовая компания» ООО «Уфа Лифт Плюс» было фактически вытеснено с рынка услуг по комплексному обслуживанию лифтов в г. Уфа. Этому способствовали односторонние отказы от исполнения договоров на комплексное обслуживание лифтов, направленные в адрес ООО «Уфа Лифт Плюс» от управляющих компаний.

Решением Президиума ФАС России жалоба ООО «Башкирская лифтовая компания» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 31.12.2015 по делу № А-136/16-15 оставлена без удовлетворения.

В рамках данного дела Президиумом ФАС России были сформулированы следующие выводы:

1) Президиумом ФАС России был сформулирован вывод о том, что доказывать факт реального исполнения соглашения, при возбуждении дела по статье 16 Закона о защите конкуренции не требуется, поскольку нарушение состоит в достижении участниками определенной договоренности, которая приводит или может привести к последствиям, перечисленным в статье 16 Закона о защите конкуренции;

2) аудиозапись, сделанная заявителем по делу № А-136/16-15, может выступать надлежащим доказательством в совокупности и наряду с другими доказательствами по делу (объяснения лиц, участвующих в деле, заявления управляющих компаний о расторжении договоров с ООО «Уфа Лифт Плюс», материалы прокуратуры, при рассмотрении заявления Генерального директора вышеуказанной компании).

 

2. Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.12.2015 по делу № 213/02 (далее — Решение Ростовского УФАС России), в соответствии с которым ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в результате ограничения поставки электроэнергии потребителям из-за задолженности по оплате электроэнергии, образовавшейся вследствие неправомерного выставления ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» данным потребителям объема электроэнергии, потребленной на общедомовые нужды.

Комиссией Ростовского УФАС России установлено, что с октября 2013 года ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» на территории Ростовской области начало проводить кампанию по расторжению договоров энергоснабжения в одностороннем порядке с управляющими компаниями, в связи с ненадлежащим исполнением последних обязательств по оплате за потребленную электроэнергию в соответствии с п. 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442, согласно которому в случае если по договору энергоснабжения электрической энергии, заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом в случае, если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, то он обязан обеспечить принятие потребителей на обслуживание.

Решением апелляционной коллегии ФАС России жалоба ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.12.2015 по делу № 213/02 оставлена без удовлетворения.

В рамках указанного дела Апелляционной коллегией ФАС России были сформулированы следующие выводы:

1) решение Ростовского УФАС России № 213/02 от 23.12.2015 вынесено в период действия редакции Закона о защите конкуренции от 13.07.2015, в котором для подтверждения факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением не требовалось подтверждения ущемления интересов неограниченного круга потребителей;

2) жилищным законодательством РФ предусмотрено, что собственники и наниматели помещений в МКД, управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за коммунальные услуги, потребляемые при использовании общего имущества вносят этой управляющей организации.

Возможность прямой оплаты собственниками (нанимателями) помещений МКД ресурсоснабжающим организациям коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в МКД за исключением случая осуществления собственниками помещений дома непосредственного управления таким домом (часть 8 статьи 155 ЖК РФ), а так же в результате принятия решения общим собрания собственников помещений в МКД собственники помещений в МКД и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям (часть 7.1 статьи 155 ЖК РФ), не предусмотрена законом.

 

3. Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба ООО «Уренгойдорстрой» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 21.04.2016 по делу № 811-15-А (далее — Решение Пермского УФАС России).

Решением Пермского УФАС России Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю признала ООО «Мостострой-12» и ООО «Уренгойдорстрой» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0156200009915000277, которое привело к поддержанию цен на торгах. На основании Решения Пермского УФАС России указанным хозяйствующим субъектам были выданы предписания.

Решением апелляционной коллегии ФАС России жалоба ООО «Уренгойдорстрой» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 21.04.2016 по делу № 811-15-А оставлена без удовлетворения.

Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам.

1. Установленное в рамках рассмотрения дела поведение ответчиков при проведении торгов, а именно, отсутствие предложений ООО «Уренгойдорстрой» в основное время аукциона, подача указанным обществом ценового предложения в дополнительное время (1 944 487 919,99 рублей, то есть минус 1 копейка от начальной/максимальной цены контракта), при том, что его конкурентом ООО «Мостострой-12» предложение было сделано лишь через 5 минут после начала аукциона, то есть при наличии у Заявителя фактической возможности первым сделать ценовое предложение в размере шага аукциона (0,5 %), а также не продолжение конкурентной борьбы со стороны ООО «Мостострой-12» (при наличии, исходя из представленного расчета, возможности снижения до 2,85 %), свидетельствует о том, что указанные действия совершались ответчиками в рамках реализации антиконкурентного соглашения, целью которого было заключение контракта по максимальной цене.

2. Из представленных самими ответчиками расчетов следует, что для ООО «Уренгойдорстрой» экономически целесообразным было бы заключение контракта при снижении начальной максимальной цены до 1 927 953 994, 06 рубля (- 0,8%), для ООО «Мостострой-12» — до 1 889 077 643, 26 (- 2,85 % от начальной максимальной цены контракта).

Апелляционная коллегия ФАС России установила, что приведенные в жалобе доводы не опровергают выводы Комиссии Пермского УФАС России о том, что даже с учетом экономической целесообразности при добросовестном, конкурентном, самостоятельном поведении каждого из участников аукциона снижение начальной максимальной цены контракта составило бы не менее одного процента.

 

4. Апелляционная коллегия рассмотрела жалобу Зюзько М.Б. на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 16.06.2016 по делу № 13/17/16-ТР (далее — Решение Псковского УФАС России).

Решением Псковского УФАС России Зюзько М.Б. был признан нарушившим пункт 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между организатором торгов Кучеровым Д.В. и участником этих торгов при проведении публичного предложения продавца, что привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника торгов путем доступа к информации.

По итогам рассмотрения жалобы Зюзько М.Б. на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 16.06.2016 по делу № 13/17/16-ТР резолютивная часть решения изложена в следующей редакции:

«1. Признать действия конкурсного управляющего ООО «Карбон» Кучерова Дениса Владимировича нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившиеся в создании участнику торгов Зюзько М.Б. преимущественных условий участия в торгах.

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 7.32.4 КоАП.

3. Направить исковое заявление в Арбитражный суд Псковской области о признании торгов недействительными.»

Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам.

1. Зюзько М.Б. является конкурсным управляющим ООО «Порховский кирпичный завод» на основании решения Арбитражного суда Псковской области от 03.04.2015 по делу № А52-178/2015.

Соответственно, Зюзько М.Б. входит в группу лиц с ООО «Порховский кирпичный завод» по пункту 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Единственным учредителем предприятия-должника ООО «Карбон», в рамках процедуры банкротства которого проводились торги по реализации имущества, согласно выписки из ЕГРЮЛ от 16.02.2016, с долей 100 % является Крылов Владислав Ильич. Таким образом, Крылов Владислав Ильич и ООО «Карбон» входят в одну группу лиц по основанию, предусмотренном пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 16.02.2016 учредителями ООО «Порховский кирпичный завод» являются Крылов Владислав Ильич и Гринь Николай Михайлович (Крылов В.И. — 50%, Гринь Н.М. — 50%).

Соответственно, Крылов Владислав Ильич и ООО «Порховский кирпичный завод» входят в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Зюзько М.Б., являясь конкурсным управляющим, а фактически — руководителем, ООО «Порховский кирпичный завод», входит в одну группу лиц с ООО «Карбон», так как ООО «Порховский кирпичный завод» и ООО «Карбон» входят в одну группу лиц по части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, Зюзько М.Б. входит в одну группу лиц с ООО «Карбон» по части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Проверка документов на соответствие установленным к ним требованиям, а также проверка их достоверности и принятие решения о допуске заявителей к участию в торгах, осуществляется организатором торгов по результатам рассмотрения представленных заявок.

В данном случае решение о допуске Зюзько Максима Борисовича к торгам принималось Кучеровым Денисом Владимировичем, конкурсным управляющим ООО «Карбон» на основании анализа представленных документов, а также их проверки на достоверность и соответствие требованиям законодательства.

В соответствии со статьей 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются лицо, которое в соответствии с Законом о защите конкуренции входит в одну группу лиц с должником. Вместе с тем, Зюзько М.Б. представил в заявке на участие в торгах информацию об отсутствии заинтересованности, что не соответствовало действительности. Следовательно, организатор торгов должен был отклонить заявку Зюзько М.Б. как несоответствующую требованиям статьи 19 Закона о банкротстве.

Таким образом, допуск Кучеровым Д.В. к участию в торгах заявки Зюзько М.Б., в нарушение статьи 110 Закона о банкротстве, свидетельствует о создании Зюзько М.Б. преимущественных условий при проведении торгов, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

2. Вместе с тем, принятое Псковским УФАС России решение по делу № 13/17/16-ТР от 16.06.2016 содержит недостаточно доказательств, указывающих на заключение соглашения между Кучеровым Денисом Владимировичем, конкурсным управляющим ООО «Карбон», являющимся организатором торгов, и Зюзько Максимом Борисовичем, являющимся участником торгов при проведении публичного предложения продавца.

Комиссия Псковского УФАС России сделала вывод о том, что организатор торгов, имея доступ к информации о поступлении задатка, имел реальную возможность сообщить указанные сведения второму участнику торгов (Зюзько М.Б.), что позволило Зюзько М.Б. представить заявку с указанием ценового предложения, превышающего предложение ОАО «НКНМ».

По мнению Коллегии, данных обстоятельств недостаточно для подтверждения соглашения между Кучеровым Денисом Владимировичем, конкурсным управляющим ООО «Карбон», являющимся организатором торгов и Зюзько Максимом Борисовичем, являющимся участником торгов при проведении публичного предложения продавца.

Таким образом, Коллегия пришла к выводу о необходимости изменения решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 16.06.2016 по делу № 13/17/16-ТР в части исключения квалификации действий Зюзько М.Б. и Кучерова Д.В. по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

 

5. Апелляционная коллегия ФАС России рассмотрела жалобу ООО «Нестле Россия» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 06.09.2016 по делу № 2-7569-16/6 (далее — Решение Самарского УФАС России).

Решением Самарского УФАС России Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области прекратила рассмотрение дела № 2-7569-16/6, возбужденного в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Меридиан», в связи с отсутствием в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением апелляционной коллегии ФАС России жалоба ООО «Нестле Россия» на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 06.09.2016 по делу № 2-7569-16/6оставлена без удовлетворения.

В рамках данного дела Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам.

Изучив информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре юридических лиц, Апелляционная коллегия ФАС России установила, что учредителями (участниками) ООО «Меридиан» являются физические лица. Кроме того, в материалы дела ООО «Меридиан» представлены документы, содержащие бухгалтерскую (финансовую) отчетность Общества за 2015 год. Согласно указанным документам, выручка ООО «Меридиан» от осуществляемой им предпринимательской деятельности за 2015 год не превышает 400 млн. руб. При этом, как следует из материалов дела, ООО «Меридиан» в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не входит. Кроме того, ООО «Меридиан» не является субъектом естественной монополии в понимании Закона о защите конкуренции.

Таким образом, принимая во внимание положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, положение ООО «Меридиан» не может быть признано доминирующим.

Соответственно, запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на рассматриваемые действия ООО «Меридиан» не распространяются.

 

6. Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба ООО «Успех» на решение и предписание № 2 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 28.10.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 06-01-12-14-16.

Решением Новосибирского УФАС России в действиях ООО «Арчи» и ООО «Успех» установлен факт нарушения пункта 1 статьи 14⁶ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившийся в использовании во внешнем оформлении автогазозаправочных станций «НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД» изобразительных элементов, символов, букв, обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, используемыми ООО «Газпромнефть-Центр», АО «Газпромнефть-Новосибирск» на основании Лицензионного договора.

Решением Апелляционной коллегии ФАС России жалоба ООО «Успех» на решение и предписание № 2 УФАС России по Новосибирской области от 28.10.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 06-01-12-14-16 оставлена без удовлетворения.

В рамках данного дела Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам:

1) С заявлением в Новосибирское УФАС России обратилась группа лиц в составе правообладателя и лиц, имеющих право с согласия правообладателя использовать принадлежащие ему товарные знаки при введении в гражданский оборот услуг на товарном рынке розничной торговли моторным топливом. Согласно сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, участником ООО «Газпромнефть-Центр» с 99,94% долей является ПАО «Газпром-нефть». Соответственно, эти лица составляют группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть их действия рассматриваются как действия одного хозяйствующего субъекта. ЗАО «Газпромнефть-Новосибирск» осуществляет реализацию нефтепродуктов на территории Новосибирской области и является лицензиатом ПАО «Газпром-нефть»

2) ООО «Успех» не представлены надлежащие доказательства того, что дизайн АЗС «НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД» появился ранее, чем даты приоритета товарных знаков ПАО «Газпром-нефть», данное обстоятельство никак не подтверждает наличие у Заявителя правовых оснований для использования обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками ПАО «Газпром-нефть».

3) Доказательствами, подтверждающими как сходство до степени смешения обозначений, используемых ООО «Арчи» и ООО «Успех», с товарными знаками ПАО «Газпром-нефть», так и возможность смешения на товарном рынке оказания услуг розничной торговли моторным топливом, являются:

- экспертное заключение патентного поверенного;

- справка ФИПС;

-исследование ОАО «ВЦИОМ» «Определение различительной способности обозначений среди респондентов».

4) Для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции не требуется установления факта причинения убытков, необходимо и достаточно установить возможность причинения убытков или нанесения вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта — конкурента.

 

7. Апелляционной коллегией была рассмотрена жалоба Деева А.Ю. на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 11.11.2016 по делу №03-03/06-2016 (далее — решение Тульского УФАС России).

Решением Тульского УФАС России Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области признала Деева А.Ю., а также ООО «ОптТорг», ИП Татаринову А.А., Власова С.В. нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции» путем совершения действий, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

Решением Апелляционной коллегии ФАС России от 13.02.2017 решение и предписание Тульского УФАС от 11.11.2016 № 03-03/06-2016 отменены.

В рамках данного дела Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам:

1) Положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции применимы к рассматриваемому делу, поскольку Деев А.Ю. принимал участие в вышеназванном аукционе с целью осуществления предпринимательской деятельности в последующем.

2) Из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства следует, что Деев А.Ю. подавал заявку на участие в конкурсе с целью организации автошколы в арендуемом помещении, а ИП Татаринова А.А. — с целью организации дошкольного учебного учреждения. При участии в аукционе вид образовательных услуг, оказание которых предполагалось в арендуемом помещении, не имел значение. Так, Деев А.Ю., приняв участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, предполагал вести предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием образовательных услуг.

3) Деев А.Ю. по смыслу Закона о защите конкуренции является хозяйствующим субъектом.Соответственно, на рассматриваемые действия Деева А.Ю. распространяются положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а не части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

 

8. Апелляционной коллегией ФАС России была рассмотрена жалоба Заиченко О.В. (представитель Тимошенковой Т.В.) на решение Калужского УФАС России от 27.12.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 04-52к/2015 (далее — решение Калужского УФАС России).

Решением Калужского УФАС России Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области прекратила рассмотрение дела, возбужденное в отношении ПАО «МРСК Центра и Приволжья» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Апелляционной коллегии ФАС России жалоба Заиченко О.В. (представитель Тимошенковой Т.В.) на решение Калужского УФАС России от 27.12.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 04-52к/2015 оставлена без удовлетворения.

В рамках данного дела Апелляционная коллегия ФАС России пришла к следующим выводам:

В соответствии Разъяснением № 7 Президиума ФАС России «Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения и законодательства о теплоснабжении», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15, из описания диспозиции частей 1 и 2 статьи 14.31 КоАП в действующей редакции, согласно которой административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП, является совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП.

Действия (бездействие) ПАО «МРСК Центра и Приволжья» могут содержать признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.21 КоАП РФ.

 

Комментарии по вопросам, возникающим при пересмотре коллегиальными органами ФАС России решений и предписаний территориальных органов ФАС России

 

 

Обжалование в коллегиальных органах ФАС России решений и (или) предписаний территориальных антимонопольных органов становится все более востребованным инструментом защиты законных интересов участников антимонопольных разбирательств.

Это неудивительно: если вынесенные по делу решение или предписание нарушают единообразие в применении антимонопольными органами законодательства о конкуренции (единственное основание для пересмотра актов в рамках «ведомственной апелляции» ФАС), то апелляционное обжалование становится более оперативным и экономичным способом правовой защиты.

В свою очередь значительный процент отменяемых или изменяемых решений и предписаний антимонопольных органов подтверждает работоспособность и эффективность этого правового института, существующего на данный момент лишь немногим более полутора лет.

В то же время относительно лаконичное урегулирование вопросов апелляционного обжалования и пересмотра решений и предписаний территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Федеральный закон «О защите конкуренции»), отсутствие на данный момент подробного подзаконного регулирования данных процедур, а также официальных разъяснений Федеральной антимонопольной службы (работа над последними ведется) и, отчасти, сложившейся практики вызывают значительное число вопросов как у подателей жалоб и бизнеса, граждан в целом, так и у территориальных органов, чьи акты обжалуются.

На некоторые из этих существенных вопросов мы постараемся ответить в данном совместном комментарии Федеральной антимонопольной службы и Ассоциации антимонопольных экспертов.

 

1. Какие решения и предписания территориальных антимонопольных органов могут быть обжалованы в коллегиальном органе ФАС России?

Как следует из закона, в коллегиальном органе ФАС России могут быть обжалованы только решения и предписания территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства, включая решения о прекращении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (см., в частности, решение Апелляционной коллегии ФАС России от 9 июня 2016 г. по жалобе на решение о прекращении рассмотрения дела № 02-9/10-2015), решения и предписания, принятые (выданные) по итогам пересмотра решений и (или) предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам.

Не могут быть обжалованы в коллегиальном органе решения и предписания, принятые территориальным антимонопольным органом в порядке статей 18¹, 33 Федерального закона «О защите конкуренции» или по делам о нарушении законодательства о рекламе, Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

 

2. Допускается ли обжалование в коллегиальном органе ФАС России решения или предписания федерального антимонопольного органа?

В настоящее время законодательство предусматривает обжалование в коллегиальном органе ФАС России только решений и предписаний территориальных антимонопольных органов. Решения и предписания ФАС России, а также коллегиальных органов ФАС России не могут быть обжалованы в указанном порядке.

При этом закон предоставляет возможность судебного обжалования решений и предписаний как комиссий ФАС России, так и ее коллегиальных органов (часть 1 статьи 52 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 198 АПК РФ). Необходимо отметить, что возможность обжалования решений коллегиальных органов ФАС России подтверждается и складывающейся судебной практикой (см. дела № А40-210365/16, А40-145056/2016 и др.)

 

3. Возможно ли обжалование в коллегиальном органе ФАС России только решения или только предписания территориального органа?

В коллегиальном органе ФАС России может быть обжаловано как отдельно решение территориального антимонопольного органа (без одновременного обжалования предписания), так и только его предписание. Запрет законом не установлен.

 

4. Правомерно ли обжалование в коллегиальном органе ФАС России части решения или предписания территориального органа?

По смыслу части 1 статьи 52 Федерального закона «О защите конкуренции» решение или предписание территориального органа могут быть обжалованы в коллегиальном органе как полностью, так и частично. На практике нередко так и происходит.

 

5. Кто вправе обжаловать в коллегиальном органе ФАС России решения или предписания территориального антимонопольного органа?

По смыслу закона жалоба на решение или предписание территориального антимонопольного органа может быть подана любым лицом, участвовавшим в соответствующем деле о нарушении антимонопольного законодательства.

В то же время необходимо учитывать, что практика коллегиальных органов ФАС России признает право на обращение с жалобой также и за лицом, которое обращалось в территориальный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, но неправомерно не было привлечено к участию в деле.

Данная позиция изложена в уже упоминавшемся решении Апелляционной коллегии ФАС России от 9 июня 2016 г. по жалобе на прекращение рассмотрения дела № 02-9/10-2015. В указанном решении отмечается, что согласно части 1 статьи 42 Федерального закона «О защите конкуренции» лицом, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, является, в частности, заявитель, то есть лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы.

В связи с этим коллегиальный орган сделал вывод, что непривлечение к участию в деле в качестве заявителя лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, которое явилось основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, противоречит статьям 42, 44 Федерального закона «О защите конкуренции», нарушает права и интересы такого лица и приводит к нарушению единообразия применения антимонопольного законодательства.

Соответственно, согласно этой позиции коллегиального органа непривлечение заявителя к участию в деле не могло в таком случае являться препятствием к обжалованию им принятого по делу решения в апелляционном порядке.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2017 г. по делу № А40-145056/2016, вынесенному по делу о признании недействительным указанного выше решения Апелляционной коллегии ФАС России от 9 июня 2016 г.

 

6. Что считается датой обращения с жалобой в коллегиальный орган при подаче жалобы через подразделение «Почты России», иную почтовую службу?

Согласно части 6 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в федеральный антимонопольный орган жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

При этом закон допускает возможность направления жалобы вместе с прилагающимися документами в ФАС России через подразделение Почту России или через иную почтовую службу (компанию).

По смыслу части 6 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» и в соответствии с общими правилами действующего законодательства в подобных случаях датой обращения с жалобой (в том числе для целей соблюдения месячного срока на обжалование) считается день сдачи заявителем жалобы в соответствующее подразделение Почты России или в иную почтовую службу (компанию).

 

7. Возможно ли обращение с жалобой на решение и предписание в коллегиальный орган ФАС России, если одновременно или ранее указанные акты (или один из них) были обжалованы тем же или другим лицом в судебном порядке?

Закон не содержит препятствий для обращения с жалобой в такой ситуации и ее рассмотрения коллегиальным органом.

 

8. Приостанавливает ли подача в коллегиальный орган ФАС России жалобы на решение или предписание территориального антимонопольного органа исполнение соответствующего предписания?

Закон не предусматривает возможности приостановления исполнения предписания территориального антимонопольного органа при его обжаловании в коллегиальном органе ФАС России, в том числе по ходатайству заявителя жалобы.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Федерального закона «О защите конкуренции» в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

 

9. Возможно ли восстановление срока на обращение с жалобой в коллегиальный орган ФАС России?

В настоящее время закон не предусматривает возможности восстановления пропущенного срока на обращение с жалобой, в том числе когда срок пропущен по не зависящим от подателя жалобы причинам.

 

10. Каковы последствия представления заявителем жалобы в коллегиальный орган ФАС России доказательств, которые ранее не были представлены в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства?

Закон (в отличие от регулирования подобных ситуаций в процессуальных кодексах) не предусматривает право заявителя жалобы представлять в коллегиальный орган ФАС России доказательства, которые ранее не были представлены в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого приняты обжалуемое решение и (или) выдано предписание.

Не предусмотрено такое право и для иных лиц, участвовавших в деле о нарушении антимонопольного законодательства, или антимонопольного органа, акты которого оспариваются.

В то же время в случае если какие-либо доказательства были представлены в материалы антимонопольного дела, однако не были исследованы и оценены комиссией территориального антимонопольного органа, это не препятствует, на наш взгляд, лицам, участвовавшим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, ссылаться на такие доказательства при обращении с жалобой в коллегиальный орган ФАС России, в рамках процедур пересмотра решения и (или) предписания.

Кроме того, если не представлявшиеся ранее в дело о нарушении антимонопольного законодательства доказательства свидетельствуют о наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств, такие доказательства могут служить основанием для обращения в рассматривавший дело территориальный антимонопольный орган для пересмотра дела в порядке статьи 51.2 Федерального закона «О защите конкуренции».

 

11. В какие сроки вступает в силу решение коллегиального органа ФАС России по рассмотренной жалобе и с какого момента начинает течь срок судебного обжалования, установленный ч. 1¹ ст. 52 Федерального закона «О защите конкуренции»?

В соответствии с ч. 1¹ ст. 52 Федерального закона «О защите конкуренции» в случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальном органе федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражном суде в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.

Федеральный закон «О защите конкуренции» не устанавливает, что датой вступления в силу решения коллегиального органа ФАС России является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Аналогичное разъяснение применительно к моменту вступления в силу решений антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства дано в пункте 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Соответственно, решение коллегиального органа ФАС России по рассмотренной жалобе вступает в силу с момента его изготовления в полном объеме и с указанного момента начинает течь месячный срок на обжалование в арбитражном суде принятых по делу о нарушении антимонопольного законодательства актов.

 

12. При каких условиях член коллегиального органа ФАС России не вправе участвовать в рассмотрении жалобы?

Необходимо отметить, что этот вопрос прямо не урегулирован в Федеральном законе «О защите конкуренции».

В то же время исходя из общих принципов урегулирования ситуаций конфликта интересов в процессуальном законодательстве (АПК, ГПК, КАС, КоАП РФ), а также применяя по аналогии максимально близкие по сфере регулирования положения части 1 статьи 42.2 данного закона, необходимо прийти к выводу, что члены коллегиального органа ФАС России (как апелляционной коллегии, так и Президиума) не могут участвовать в рассмотрении жалобы, если у члена комиссии имеется личная заинтересованность в исходе рассмотрения жалобы, которая может привести к конфликту интересов.

К числу таких ситуаций, по мнению авторов комментария, можно отнести, например, случаи, когда член комиссии территориального органа, решение или предписание которого обжалуются, перешел на службу в ФАС России и вошел в состав соответствующей апелляционной коллегии. Аналогично, полагаем, необходимо воздержаться от участия в обсуждении и голосовании по жалобе члену Президиума ФАС России, если он является или являлся на момент вынесения спорного решения (предписания) руководителем территориального органа, акт которого обжалуется.